最高法院九十七年度台上字第一三二二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一三二二號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 上　訴　人即丙○○配偶　丁○○ 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月四日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一四三九號、第二九四四號、八十七年度偵字第三二九八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，甲○○、乙○○部分發回台灣高等法院台南分院；丙○○公訴不受理。理由一、上訴人甲○○、乙○○部分：本件原判決事實認定：上訴人甲○○係台南縣政府環境保護局前局長，綜理該局環保業務，為依據法令從事公務之人員。自民國八十二年一月間起，甲○○基於概括之犯意，接受該局轄內嚴重污染之電鍍、化工等為該局開處罰單之廠商即資勇企業有限公司（下稱資勇公司）、奇美實業股份有限公司（下稱奇美公司）、慶光化工實業有限公司（下稱慶光公司）、信喜實業有限公司（下稱信喜公司）、日農實業公司（下日農公司）及碩泰公司等，或受上開廠商委託之議員關說而違背其職務之行為，將對上開廠商所開罰而未繳納罰鍰之罰單，予以免罰或不予移送法院執行或減少日後稽查次數。因而收取上開廠商所交付如原判決附表所示之賄款，共計新台幣（下同）一百萬六千元及金幣一套。又上訴人乙○○係台南縣永康市市長，綜理該市公所事務；上訴人丙○○係永康市公所清潔隊長，負責環保業務，均為依據法令從事公務之人員；乙○○於八十四年六月間永康市辦理環保署補助一千八百萬元施作王田垃圾掩埋場沼氣設施排放工程（下稱王田沼氣工程）時，因之前已與甲○○談妥工程要交由郭肇良規劃設計及監造，乃未經正常公告遴選顧問公司之程序，即由丙○○將郭肇良所提供之三家顧問公司即「康城」、「智暉」、「威廷」公司（前二家公司均為郭肇良借牌之公司）之服務建議書交予不知情之承辦人謝秀香，並指示謝女以該三家公司服務建議書內容製作簡易之比較表簽送市長乙○○批示，經乙○○批示交「康城」公司設計監造，其私相授受使郭肇良取得該工程之設計及監造，乙○○、丙○○共同圖利郭肇良取得該工程之設計及監造費共六十七萬四千六百三十九元，郭肇良除成本外，受有十萬一千一百九十五元之利益。又郭肇良於八十四年六月間取得王田沼氣工程之設計、監造後，乙○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，乙○○於發包前某日在市長室向郭肇良表示，該沼氣工程其屬意由宸極實業有限公司（下稱宸極公司）徐亞平承作，要求郭肇良協助徐亞平承包該工程一切事宜，徐亞平則基於對依據法令從事公務之人員乙○○、丙○○，關於違背職務之行為，期約以回扣為賄賂（徐亞平對於公務員違背職務之行為期約賄賂部分，原判決未予論斷）。惟因宸極公司無承包上開工程之資格，乃由郭肇良引介大合鑽探技術顧問有限公司（下稱大合公司）參與承包。其間由徐亞平先行將該工程底價一千七百萬元，透露予大合公司負責人胡家禎，並與胡家禎約定於得標後，須提供三百八十萬元作為給予永康市公所相關人員之回扣，其中一百六十萬元，市長乙○○一百二十萬元、清潔隊長丙○○二十萬元（財政周德修、主計李必安各十萬元）。另須付搓圓仔湯即圍標費一百五十萬元予沈芳昌等人，徐亞平可從中得利七十萬元，郭肇良則要求大合公司必須向信安公司購買承攬該工程所需材料六百萬元（此部分信安公司應支付郭肇良一百餘萬元之利益）。至八十四年十二月三十日該工程開標，大合公司以一千六百九十八萬元得標，致永康市公所多損失四百餘萬元之工程款支出。嗣於八十五年一月初，郭肇良、徐亞平相偕至大合公司向胡家禎先領取前所約定之部分回扣即二百萬元支票乙紙，由徐亞平存入不知情之方淑姿帳戶，餘一百八十萬元俟工程全部完工再行支付。惟賄款尚未收齊分配交付予永康市公所相關人員，即被查獲等情。因將第一審判決關於甲○○、乙○○（除清潔車收取回扣部分外）部分撤銷，改判分別論處甲○○依據法令從事公務之人員連續對於違背職務之行為收受賄賂（處有期徒刑十一年，褫奪公權八年）、乙○○對於主管之事務直接圖利（處有期徒刑五年六月，禠奪公權四年）、依據法令從事公務之人員共同連續經辦公用工程收取回扣未遂（處有期徒刑七年，褫奪公權四年）等罪刑（應執行有期徒刑十二年，褫奪公權四年）；固非無見（第一審論處甲○○共同連續對於主管之事務，直接圖利罪刑部分，經原法院更㈠審撤銷改判無罪，檢察官上訴，經本院駁回確定）。惟查：（一）按單一訴訟客體，應以一判決終結之；起訴之犯罪事實，檢察官如已於起訴書之證據並所犯法條欄內主張屬實質上一罪或裁判上一罪，而法院就起訴書之記載內容予以判斷，未有不同之論斷時，如審理結果，認定其中一部分犯罪已經證明而他部分犯罪不能證明，則應就犯罪已經證明部分，於判決主文諭知罪刑，就犯罪不能證明部分，僅於理由內加以論斷說明，並敘明不另為無罪之諭知即可，不得就不能證明部分，於判決主文另行諭知無罪，否則形成一案兩判，自屬違法。依起訴書之證據並所犯法條欄所載，檢察官係起訴主張乙○○先後所犯經辦公用工程收取回扣未遂及既遂二次犯行，乃基於概括犯意所為之連續犯（見起訴書證據並所犯法條欄四、第四行至第七行），而經原審審理結果，既認定乙○○被訴經辦公用工程收取回扣未遂部分犯罪已經證明，其被訴經辦公用工程收取回扣既遂部分則屬犯罪不能證明，自應就乙○○犯罪已經證明之經辦公用工程收取回扣未遂部分，於判決主文諭知罪刑，就犯罪不能證明之經辦公用工程收取回扣既遂部分，僅於判決理由內敘明不另為無罪之諭知即可；原判決竟就屬於裁判上一罪之乙○○經辦公用工程收取回扣既、未遂行為，於主文內分別為有罪或維持第一審就該部分所為之無罪判決，而為上訴駁回之諭知，自屬於法有違。（二）行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項所明定。即對於犯罪行為之處罰，以依行為時之法律論處為原則，依行為後之法律論處為例外，惟此例外情形，必須行為時之法律與裁判時之法律均有處罰之明文，始有比較新舊法而適用最有利於行為人法律之可能。原判決於理由欄乙三、僅說明：「貪污治罪條例於八十五年十月二十三日經修正公布，其中第四條所規定併科罰金之刑，由原『得併科新台幣三百萬元以下罰金』修正為『得併科新台幣一億元以下罰金』。而本件被告犯罪時間，係在該條例修正之前，依刑法第二條第一項但書規定應適用最利行為人之法律，則比較新舊法結果，自以修正前之舊法對被告較有利，故應依八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例處斷」（見原判決正本第二九頁第六行至第十二行）。惟貪污治罪條例第六條之最低度刑，於八十五年十月二十三日修正時，亦由原來之得併科新台幣一百萬元以下罰金，修正為得併科新台幣三千萬元以下罰金；該條例第六條第一項第四款復於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，其構成要件修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」（其法定刑與八十五年十月二十三日修正公布者相同），則該罪之構成要件及法定刑度，與修正前者均有不同，於此，乙○○之直接圖利行為，是否與修正前、後該條款之犯罪構成要件俱屬相當？修正前、後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，何者對乙○○最為有利？原判決均未審認、說明，有理由不備之違法。（三）欲證明行為人有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利犯行，應嚴格證明之，不容以推測或擬制之方法作為裁判之基礎；原判決理由內雖說明：「參以八十四年七月十三日至十八日甲○○與郭肇良之監聽譯文：良：『幫他設計有錢領嗎？』，南：『也是有設計費啊！』，良：「好，鄉長有向你說過了嗎？」，南：『對。』，良：『你有和鄉長說過要讓我們做嗎？』，南：『對』等語；甲○○、郭肇良二人上開對話時間與永康市（當時仍為永康鄉）王田沼氣工程遴選顧問時間相近，益徵甲○○有向乙○○等人關說工程由郭肇良所經營之威廷公司承作之事，而乙○○、丙○○等人也果然使郭肇良所經營之威廷公司順利承包該市之工程」（原判決正本第十八頁第八行至第十七行）。惟永康鄉業於八十二年五月一日改制為永康市，鄉長於改制後稱為市長，上開八十四年七月十三日至十八日之通話，距永康市改制將近二年，通話中所提及之「鄉長」，是否指「永康市長」，並非全然無疑；且依該監聽通聯譯文所載甲○○與郭肇良對話全文係：「南：『肇良，你現在那裡呢？』，良：『我在保養廠』，南：『在台北的保養廠嗎？』，良：『對』，南：『你呼叫我是什麼事？』，良：『山上鄉那個臨時場（垃圾場），你們（指台南縣政府環保局）有錢給他們嗎？』，南：『和仁德一樣，專案向環保處，他們也會找省議員去要錢，你幫他設計好就對了』，良：『幫他設計有錢領嗎？』，南：『也是有設計費啊！』，良：『好，鄉長有向你說過嗎？』，南：『對』，良：『你有和鄉長說過要讓我們做嗎？』，南：『對』」（見八十五年度偵字第二九四四號卷第一九五頁至第一九六頁）；似為甲○○與郭肇良就山上鄉垃圾場之對話，提及之「鄉長」，是否指「山上鄉長」，原判決竟認係關於永康市王田沼氣工程之對話，並採納作為論處乙○○圖利罪之證據，此部分採證法則之運用，自有違誤。（四）證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越自由判斷之範圍。原判決於理由欄記載：「八十四年六月二十七日及二十八日甲○○與方隆盛之監聽譯文：方：『上次向你提南寶那件事』，郭：『方議員，我告訴你，上面下來的公事，我們不得不處理，但是一個原則，我們在這裡坦白講，我不全像素伯（吳天素）那樣，把他送法院』，郭：『大家都很熟了，自上上屆嗎，我也是很願意那個，因為你告訴我後，我馬上去檢驗室，檢驗室告訴我數據已出來了，並輸入電腦中，我向你說這件事，以後罰款的事交給我，好不好」，方：『好。』；……又據該局課長沈金俊證稱：『每次經催繳如不繳，要將資料送法院執行，送執行要局長批示，後來因此件（葉宣煌豬場違反水污染防治法），局長沒批示下來，因太久局長沒核，為了以後責任分明，我請承辦人員再辦簽呈，但局長還是沒批下來』（見偵查三卷一三五頁）及該局技士陳復恩證稱：『我們當時是負責催繳他們違規的罰鍰，他們如不繳，我們要移送法辦，但之前寫幾次簽呈，局長都不准』，此亦有該簽呈附卷可稽」（見原判決正本第十五頁第三一行至第十六頁第八行、第十六頁第十一行至第十九行）。然上開有關「南寶」、「葉宣煌豬場違反水污染防治法」之通話，何以得作為認定甲○○違背職務收取如原判決附表所示賄賂之證明？原判決未說明論斷之理由，自有違誤。（五）有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文，而此所稱之事實，乃指凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，如此始足為適用法律之依據。原判決認甲○○接受資勇公司、奇美公司、慶光公司、信喜公司、日農公司、碩泰公司等，或受上開廠商委託之議員請託、關說後，將上開公司因污染被開罰罰單之未繳納罰鍰部分，予以免罰或不予移送法院執行或減少日後稽查次數，而為違背其職務之行為，並因而收受上開公司所交付如原判決附表所示之賄賂。惟就甲○○究竟對何公司為「免罰」、「不予移送法院執行」或「減少日後稽查次數」之違背職務行為？其具體事實為何？原審均未詳予認定並記載於事實欄，致此部分事實不明，本院自無從就原判決適用法令當否為法律上之判斷。又縱查無積極證據足以證明甲○○接受上開公司或上開公司委託之議員請託、關說後，將上開公司因污染被開罰罰單之未繳納罰鍰部分，予以免罰、不予移送法院執行或減少日後稽查次數等違背其職務之行為；惟甲○○於起訴書附表所示之時間，先後向資勇公司、奇美公司、慶光公司、信喜公司，收受如該附表所示之財物等情，已據證人資勇公司邱寶山（見偵查三卷第十七頁法務部調查局台南縣調查站『下稱台南縣調查站』八十五年一月二十九日筆錄、同卷第二二頁八十五年一月二十九日偵查筆錄）、黃銀棟（見偵查三卷第二七頁台南縣調查站八十五年一月三十日筆錄）、信喜公司陳金龍（見偵查三卷第六二頁台南縣調查站八十五年二月十六日筆錄、同卷第一一二頁八十六年五月二十一日偵查筆錄）、慶光公司蘇炳憲（見偵查三卷第七三頁台南縣調查站八十五年二月十六日筆錄）、奇美公司林瑞彬（見偵查三卷第六四頁台南縣調查站八十五年二月十六日筆錄、同卷第一一三頁八十六年五月二十一日筆錄）證述綦詳；而甲○○於台南縣調查站及偵查中亦供認曾收受上揭廠商致送之財物；證人邱寶山復證稱：送禮是為避免麻煩，而希望送禮後環保局能減少查核次數或減少罰鍰金額等語。則資勇公司等分別於起訴書附表所示時間，致送該附表所示之財物予甲○○，與郭某當時擔任台南縣環保局局長職務範圍內所應為或得為之行為，有無對價關係？能否構成對於職務上之行為收受賄賂罪名？該罪名之社會基本事實，與甲○○被訴之對於違背職務之行為收受賄賂的犯罪事實，是否同一？能否變更檢察官起訴書所引應適用之法條？亦待剖析釐清。（六）原判決認乙○○就事實欄關於王田沼氣工程部分，有對於違背職務之行為收受回扣未遂犯行，郭肇良、徐亞平則對乙○○、丙○○違背職務之行為，有期約以回扣為賄賂之犯行。惟乙○○、丙○○二人究竟如何為違背職務之行為？所指「致永康市公所多損失四百餘萬元之工程款支出」，究竟如何計算？是否由乙○○、丙○○二人違背職務行為所致？原審未予認定、記載並說明其憑以認定之證據及理由，亦有違誤。原判決附表記載慶光公司交付甲○○之賄賂為遠東百貨提貨單三張（價款每張一萬元），則原判決自應諭知該犯罪所得「遠東百貨提貨單三張應予追繳，如無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之」，乃原判決將該提貨單三張以三萬元計算，諭知該三萬元應予追繳，或以其財產抵償之，於法亦有未合。（七）科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。上引原判決事實認定如若無誤；乙○○似與丙○○共犯對於主管之事務，直接圖利罪；另就依據法令從事公務之人員經辦公用工程收取回扣部分，則僅有一次收取回扣未遂之犯行，此與原判決就乙○○部分之主文諭知：「對於主管之事務直接圖利」、「依據法令從事公務之人員共同『連續』經辦公用工程收取回扣未遂」，顯相牴觸，均屬理由矛盾。又原判決就乙○○圖利部分之主文諭知：「對於主管之事務直接圖利」，與法文規定不符（即漏載身分要件），亦非允當。以上，或係甲○○、乙○○之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分均仍有撤銷發回更審之原因。又第一審就乙○○被訴收取清潔車回扣部分諭知無罪，原判決予以維持，於主文內另駁回檢察官在第二審之上訴部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附為指明。二、上訴人丙○○部分：按「被告死亡者，應諭知不受理之判決」，刑事訴訟法第三百零三條第五款前段定有明文。而被告在第二審法院判決後，合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條前段第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用，此並為第三審法院得依職權調查之事項。上訴人丙○○因貪污等罪案件，經第一審論處依據法令從事公務之人員對於主管之事務，直接圖利罪刑，另就其被訴依據法令從事公務之人員共同連續經辦公用工程收取回扣部分諭知無罪，上訴經原審撤銷第一審判決關於丙○○部分，改判分別論處丙○○（漏載依據法令從事公務之人員）對於主管之事務直接圖利及依據法令從事公務之人員共同連續經辦公用工程收取回扣等罪刑，丙○○及其配偶丁○○均不服，皆於九十六年十二月十三日合法提起第三審上訴，惟丙○○在該案繫屬於本院後，已於九十七年三月一日死亡，有丁○○陳報狀暨台南市永和醫院出具之丙○○死亡證明書乙份在卷可稽，經本院依職權查明屬實，原判決未及諭知公訴不受理，自屬違誤，揆諸上開說明，自應由本院將原判決關於丙○○部分撤銷，改判諭知丙○○公訴不受理。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百零三條第五款前段、第三百八十七條、第三百九十八條前段第三款，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月　二十七　日最高法院刑事第九庭審判長法官林　永　茂法官吳　昆　仁法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　　二　　日Ｅ

最高法院九十七年度台上字第一三二二號

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