九十七年度台上字第一四三０號｜刑事：違反政府採購法｜裁判日期：97 年 04 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四三０號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第九七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三七一九、三七二八、三八一六、三九五一、四一一七號、九十年度偵字第二七四、二七五、二七六、二七七、二七八、二七九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定：緣民國八十八年九月二十一日凌晨大地震後，南投縣各項災後重建工程陸續展開，亟需辦理各項測設、檢測樁等工程，縣長彭百顯（另案審理中）依行政院緊急命令之相關規定，災後重建公共工程不適用政府採購法招標、決標之規定，而採用限制性招標。上訴人甲○○為承攬工程，遂透過彭百顯競選縣長時埔里地區之支持者羅朝永（經判決無罪確定）向南投縣政府推薦，上訴人除交付其經營之六合工程顧問有限公司（下稱六合公司）名單外，並同時提供同業林文杣（未經偵辦）經營之嘉原工程顧問有限公司（下稱嘉原公司）、洪雅萍（未經偵辦）經營之東宏工程顧問有限公司（下稱東宏公司）等二家工程顧問公司名單，由羅朝永轉交南投縣政府之約聘規劃師吳政勳（經判決無罪確定），期於日後測設工程發包時，其所推薦之工程顧問公司獲參與比價之指定，再合意由上訴人決定各競標廠商之投標價格，達到六合公司為得標廠商，其他公司則為陪標廠商之目的，共同基於意圖獲取不當利益之概括犯意，而連續以此合意之方式，使廠商不為價格之競爭，六合公司最後均得以此比價程序順利得標，並與南投縣政府簽訂工程委託設計合約，共同配合圍標南投縣政府發包之災後測設、檢測樁等工程。其共同圍標相關測設、檢測樁等工程情形如下：⑴「埔里鎮○○里○鄰道路等四件災修工程」，由上訴人提供六合、嘉原、東宏等三家公司名單交給羅朝永，再轉交吳政勳，再由彭百顯於八十八年十二月二十二日據以核定為比價廠商，於八十九年一月五日開標結果，由六合公司標價工程預算百分之三．二，低於底價百分之三．三得標。⑵「魚池鄉○○村○○○○道路災修及第十六鄰巷道災修等二件工程」，由上訴人提供六合、嘉原二家公司名單交給羅朝永，再轉交吳政勳，再由彭百顯於八十八年十二月二十七日據以核定為比價廠商，於八十九年一月四日開標結果，由六合公司標價工程預算百分之三．一五，低於底價百分之三．三得標。⑶「投六三線魚池鄉段道路災修等三件測設工程」，由上訴人提供六合、東宏二家公司名單交給羅朝永，再轉交吳政勳，再由彭百顯於八十九年一月十五日據以核定為比價廠商，於八十九年一月二十八日開標結果，由六合公司標價工程預算百分之三．二，同底價得標。⑷「仁愛鄉○○道路災修等七件測設工程」，由上訴人提供六合、東宏二家公司名單交給羅朝永，再轉交吳政勳，再由彭百顯於八十九年二月二十二日據以核定為比價廠商，於八十九年三月二日開標結果，由六合公司標價工程預算百分之三．二，低於底價百分之三．三得標等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以共同連續意圖獲取不當利益，而以其他之合意，使廠商不為價格之競爭罪，處有期徒刑拾月。固非無見。惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認上訴人所為，係犯政府採購法第八十七條第四項之以其他之合意，使廠商不為價格之競爭罪，於主文諭知「意圖獲取不當利益，而以其他之『合意』，使廠商不為價格之競爭」罪名；於理由內說明：上訴人與上揭陪標廠商林文杣、洪雅萍之間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯云云（原判決第九頁第一、二行）。然原判決於事實認定：上訴人甲○○為承攬工程，透過羅朝永向南投縣政府推薦，上訴人除交付其經營之六合公司名單外，並同時提供同業林文杣經營之嘉原公司、洪雅萍經營之東宏公司等二家工程顧問公司名單，由羅朝永轉交南投縣政府之約聘規劃師吳政勳，期於日後測設工程發包時，其所推薦之工程顧問公司獲參與比價之指定，再合意由上訴人決定各競標廠商之投標價格，達到六合公司為得標廠商，其他公司則為陪標廠商之目的，共同基於意圖獲取不當利益之概括犯意，而連續以此合意之方式，使廠商不為價格之競爭，六合公司最後均得以此比價程序順利得標，並與南投縣政府簽訂工程委託設計合約，共同配合圍標南投縣政府發包之災後測設、檢測樁等工程等情。並未於其認定之事實中明確記載上訴人犯上開罪名係與林文杣、洪雅萍等人基於共同犯意之聯絡；且就所謂「合意」，究係上訴人與何人相互之合意？亦未予詳細記載，明確認定。致其論上訴人與林文杣、洪雅萍為共同正犯，及認其構成「意圖獲取不當利益，而以其他之『合意』，使廠商不為價格之競爭」之罪名，均嫌失據。（二）政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日修正前同法第八十七條第四項之規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當。本件原判決事實僅認定：上訴人提供嘉原、東宏公司及其經營之六合公司名單，由羅朝永轉交吳政勳云云。然並未就嘉原、東宏兩家公司，有無參與投標、或競價之意思詳予認定，事實尚屬不明。且依原判決理由所援引證人即東宏公司負責人洪雅萍證稱：「本公司有參加『投六三線魚池鄉段道路等三件災修測設工程』、『仁愛慈峰等七件災修測設工程』比價招標，本公司在接獲前述工程標單，即知是上訴人向縣府介紹，而向上訴人詢問，得知他要承包時，部分由伊填寫標單，部分由上訴人負責填寫標單，向縣府投標工程，本公司參加投標為陪標性質」；證人即嘉原公司負責人林文杣證稱：「有收到『魚池鄉○○村○○○○道路及第十六鄰巷道災修測設工程』空白標單，上訴人要伊將收到的標單蓋妥嘉原工程有限公司印章後交給他，說是要參加該項工程投標用，不清楚總工程款金額及他所填寫的金額，亦未付押標金。」各等語（原判決第三頁倒數第二行至第四頁第十行）。其陳述如果不虛，則該二家公司是否具有參與比價競標之意思？亦非無疑。如渠等並無參與比價競標之意，則上訴人之行為，如何已符合政府採購法第八十七條第四項所指「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」構成要件？饒堪研求。原判決未詳查究明，遽論上訴人以政府採購法第八十七條第四項之罪，尚嫌速斷。（三）依原判決事實認定：上訴人提供嘉原、東宏公司參與陪標比價，再由上訴人決定各競標廠商之投標價格，達到六合公司為得標廠商，其他公司則為陪標廠商之目的等情。如果無訛，揆其用意，無非在使工程之投標處於多家競爭而非一家寡佔之假象。則其招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者即上訴人單獨控制得標之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，此舉是否該當於政府採購法第八十七條第三項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」所指之「詐術」？並「使開標發生不正確結果」？此經本院前次發回意旨指明，亦待釐清究明。（四）原判決於理由內說明以：機關首長或相關承辦人員事先即與特定人（或廠商）謀定得標施作者，進而共同利用借牌進行圍標，而合意決定商品或服務之價格，僅於形式上符合採購程序，仍當屬「聯合行為」、「圍標」之違法行為，蓋業使採購案失去公平競標之本旨，自應受政府採購法第八十七條相關罰則之規範云云（原判決第五頁第十四至十八行），似認本件屬機關首長即縣長彭百顯與承辦人吳政勳與上訴人間為上開犯罪行為之合意。然其又說明以：公訴人認上訴人與彭百顯、羅朝永、吳政勳之間，亦係共同正犯，則有誤會云云（原判決第九頁第二至四行），認其彼此間並無犯罪之合意。其理由之說明，前後矛盾。（五）按政府採購法第八十七條第四項之罪只要意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，即足構成，縱有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，仍不影響其犯罪之成立。原判決於理由參之一不另為無罪諭知部分，以該工程除上訴人提供之六合、東宏二家公司外，另分別有未與上訴人協議之力炬工程顧問有限公司、群碩工程顧問有限公司參與比價，即認其不成立上開罪名（原判決第九、十頁），亦屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另為無罪諭知部分，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　　三　　日最高法院刑事第四庭審判長法官林　增　福法官張　清　埤法官陳　世　雄法官蔡　國　在法官韓　金　秀本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　　十　　日Ｋ

最高法院九十七年度台上字第一四三０號

關鍵資訊