最高法院九十七年度台上字第一四五０號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四五０號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月十一日第二審判決（九十六年度選上訴字第七二三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度選偵字第四一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係民國九十五年度雲林縣虎尾鎮（下稱虎尾鎮）鎮民代表候選人，基於交付賄賂之概括犯意，先後於九十五年三月上旬某日、同年月中旬某日，前往虎尾鎮○○里○○路二七巷二號二樓林淑珍住處、同鎮○○里○○路七五號王華雄住處，依序交付「金-安德森（KinlochAnderson）」品牌之休閒服飾上衣、褲子各二件予林淑珍，及休閒服飾上衣、褲子各一件予王華雄，請託其二人於該次鎮民代表選舉時，投票支持。林淑珍、王華雄（投票受賄部分，俱經檢察官為緩起訴處分）均明知上開服飾係賄選之賄賂，竟予收受，並同意投票予被告，而許以投票權為一定之行使。嗣經警持搜索票於同年六月一日上午八時許，在被告住處扣得該品牌之休閒服飾上衣四十四件、褲子二百零三件；及在林淑珍、王華雄住處分別扣得所收受之前揭休閒服飾上衣、褲子等物。因認被告涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票交付賄賂罪嫌。惟經審理結果，以尚屬不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：（一）修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項〈現行規定移列為第九十九條第一項〉之投票交付賄賂罪，相對應於刑法第一百四十三條第一項之投票收受賄賂罪，立法目的在於維護人民參政權中之投票權得以純正行使，就其犯罪結構之屬性，屬於必要共犯之對向犯類型；係以投票行賄與受賄雙方主體間，主觀上對於「投票權約為一定行使或不行使」之意思表示達成合致，客觀上則透過賄賂之標的移轉，作為銜接行賄與收賄對價關係之橋樑，而成就相對立之主體間各該犯罪之構成要件。此投票賄賂意思表示之合致，不以明示為必要，包括默示之意思表示。亦即依表意人之舉動或其他情事，相對人客觀上已可得知其效果意思而為允諾者，亦屬之。至於賄賂之標的如屬財物，祇須依社會上之一般通念，認其具有經濟上之一定價值者為已足。卷查，證人林淑珍、王華雄均明白證稱其等在九十四年底，即因林淑珍之配偶余長旺或經被告之告知，早已知悉被告擬參選虎尾鎮鎮民代表之情事（見選他字第二二六號卷〈下稱選他卷〉第二二、四○頁，第一審卷〈一〉第九二頁）；被告亦不諱言其於九十五年三月間，正式對外表示有參選該鎮民代表之意願（見選他卷第五頁反面、第十五頁）。而被告於同年三月上旬、中旬之某日，先後造訪林淑珍、王華雄住處，於交付其二人上開休閒服飾之同時，分別對林淑珍表示「嫂子，拜託」，及請託王華雄支持等情，此亦據林淑珍、王華雄於偵查中證述屬實。其中交付予王華雄之服飾中，並夾雜有標題載為「拼虎尾鎮代甲○○提七願景」、「轉換跑道為民服務甲○○參選虎尾鎮代」之台灣時報剪報等文宣影本一張扣案可稽。就此，林淑珍明確證稱：「當時我瞭解他<即被告>所說的拜託，就是要求我在選舉時投票給他。」證人王華雄亦證述其會支持被告等各語（見選他卷第十三、二四、四一、四二頁）。又在林淑珍、王華雄住處所查扣之休閒服飾，係被告向案外人林珍鳳所購入者，此經證人林珍鳳於原審證述無訛。上開扣押之休閒服飾，其中之上衣標籤，標示價格為新台幣（下同）二千九百八十元、二千七百八十元，褲子上之標籤，標示價格為二千零八十元（王華雄部分，有一件以原子筆手寫九百八十元）等情，並經第一審勘驗明確，製有勘驗筆錄可考（見第一審卷〈二〉第一一二頁反面）。原判決雖認上開扣押之休閒服飾非屬當季新品，並有部分之瑕疵，然參酌被告供承其曾以每件五百元之價格，向林珍鳳購入同一品牌之休閒服飾「上衣」，持以贈送協助料理其母喪事宜之友人等語（見選他卷第六頁），則被告交付予林淑珍、王華雄之「上衣、褲子」等服飾，依社會上之一般通念，自具有經濟上之相當價值甚明。稽此事證而為全盤觀察，能否謂被告交付上開休閒服飾予林淑珍、王華雄時不具賄選之犯意？林淑珍、王華雄對於被告交付財物之目的得否謂無認識？就其投票權約為一定之行使，是否尚未與被告達成合致，而非基於受賄之意思收受上開財物？均不無再為研求之餘地。原判決未就案內存在之各項證據予以綜核觀察，詳實審認、判斷，為必要之說明，率以扣案之休閒服飾非當季新品，被告持以交付，主觀上無行賄之犯意，與林淑珍、王華雄間之收受無對價關係等情由，遽行判決，自難謂適法。（二）刑事訴訟法關於鑑定之規定，依同法第一百九十八條、第二百零八條第一項之規定，僅限於其鑑定人或鑑定機關、團體，係由法院、審判長、受命法官或檢察官所選任、囑託，並依同法第二百零六條第一項之規定，提出記載「鑑定之經過及其結果」法定程式之書面報告者，該鑑定報告（書面）方屬同法第一百五十九條第一項所定得為證據之「法律有規定」之情形，而賦予其證據能力。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第二百零六條第一項之適用，自亦不該當同法第一百五十九條第一項之除外規定，而應受傳聞法則之規範。此種鑑定書面，除符合同法第一百五十九條之五同意法則之規定外，應使其製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過及真實，即以賦予被告反對詰問權之機會為要件，而承認其證據能力（至證據之證明力如何，係另一問題）。本件依原判決採為證據之新台北國際服飾有限公司於九十五年七月十八日所出具之鑑定函，係由法務部調查局雲林縣調查站囑託所為之鑑定（見選他卷第七一頁），自屬審判外之書面陳述。原判決未說明上開審判外之書面陳述，究依據何項除外規定得作為證據，遽採為判決之基礎之一，自有未合。（三）事實審法院對於證據之判斷，除刑事訴訟法已有明定之證據法則應遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則、或理則上當然之論理法則為其依據，倘事實審法院對於證據之判斷，欠缺合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，所為判決當然違法。查賄選買票，並非兜售商品，通常隱密行之，以避免被查獲之危險，故以服飾等財物作為賄選之標的，行賄者實無從攜帶大量且尺寸不同之衣物供選民任意挑選。至於應由何人發放財物以賄選買票，及其賄選之財物應存放於何處，或對於設籍同一戶之有投票權人中之幾人買票，俱與賄選買票成罪與否之判斷不具關聯性。經查，在被告住處所查扣之上開品牌休閒服飾，客觀上並非不具備作為賄選標的之價值。原判決既謂該等服飾俱係被告向林珍鳳所購買儲存，卻又以「賄選若欲以衣物為手段，必須攜帶數百件以上且尺寸不同之衣物供選民挑選，始符合選民所須（需），否則該衣物對收受者而言，即屬無用之物。被告未顧及尺寸是否與余長旺、王華雄相符，致其二人無從挑選，此舉顯與賄選之常情不合。」「被告若有意賄選，應由他人代為發放，由候選人親自發放賄賂之物，似未曾見之。被告親自發放衣物賄選，與常情不符。」「被告若有意以衣物賄選，理應將衣物置於他處，絕不會放在家中，毫無掩飾。被告竟將上開衣物置於其房內，亦與常情不合。」「賄選應對全戶中有選舉權之選民雨露均沾，不會僅送給男性不送給女性，不會僅向一人買票，其他人均不買。被告僅將衣物送給其於虎尾鎮公所退休之男性同事，與一般賄選之常情不侔。」等情詞，資為被告無罪之論據之一（見原判決理由十一、〈二〉至〈五〉）。核其證據之判斷即與客觀存在之經驗法則、論理法則難謂無違，併屬可議。檢察官上訴執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　　三　　日最高法院刑事第十一庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官吳　　　燦法官李　英　勇本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　　八　　日Ｅ

最高法院九十七年度台上字第一四五０號

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