九十七年度台上字第一四五九號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：97 年 04 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四五九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　蘇吉雄律師陳雅娟律師陳忠鎣律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第四一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第九Ｏ六三、九五一九、一一九二四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時牽連犯關係，從重論以上訴人連續製造偽藥罪，量處有期徒刑三年，並宣告相關之從刑；固非無見。惟查：㈠、主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。原判決事實認定上訴人基於概括犯意，於民國八十二年十月間起，未經衛生署核准，多次大量製造每公克鳳梨酵素活性含量超過 1.4 乘 10 之 4 次方成分之「保力胺－Ｓ」、「保力胺－ＳＰ」偽藥，並交由知情之盧正光、陳姵玲、江兆鶴等人，以多層次傳銷方式在台灣地區販售供人食用，迄八十四年九月五日遭查獲，扣得如原判決附表（下稱附表）所示上訴人所有供犯罪所用之物（即附表編號一至四）等情。於理由乙欄第十三段說明：扣案如附表「編號一」所示之物，係供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，應依藥事法第八十八條規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收，附表「編號一」、二、三所示之物係上訴人所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收云云（見原判決第二二頁第三十行至第二三頁第四行）。觀諸附表一所載之物為「研究說明書一份」，原判決上開理由說明認係「供製造、調劑偽藥、禁藥之器材」，已有未合；且將附表「編號一」之物，分別依藥事法第八十八條及刑法第三十八條第一項第二款規定，重覆宣告沒收；又理由僅說明將附表編號一、二、三所示之物宣告沒收，主文第三欄卻諭知將附表所示（含編號一、二、三、四）之物均宣告沒收，自有判決主文與事實理由不符之違法。㈡、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。公訴意旨指上訴人自「八十二年五月間」起，擅自生產製造未經依法核准即添加上開鳳梨酵素成分之「保力胺－Ｓ」、「保力胺－ＳＰ」偽藥，並連續販賣予不特定人牟利，嗣於八十四年九月五日遭查獲等情（見一審卷㈠第三頁正面起訴書犯罪事實欄第五行至第三頁背面第四行）。但原判決僅就上訴人於「八十二年十月間」起至八十四年九月五日止之製造偽藥將由前揭通道販售予不特定人部分論處罪刑，對公訴意旨認與此有行為時連續犯關係之上開其他業經起訴部分，均未加審認，顯有已受請求之事項，未予判決之違法。㈢、刑法上之偽造文書，係指無製作權之人冒用他人名義，作成文書而為不實之記載；而變造文書，則指無製作權人變更他人作成之真正文書之內容而言；故偽造，係指其文書本無一定之內容，因其製作，始有其內容；如先有真正文書存在，僅變更其內容之一部者，則為變造，而非偽造。原判決事實認定，上訴人未經衛生署核准，連續製造每公克鳳梨酵素活性含量超過1.4乘10之4次方成分之「保力胺－Ｓ」、「保力胺－ＳＰ」偽藥，並更改其公司原生產於動物飼料用之保力胺Ｓ外包裝，將其原雞豬圖樣及「飼料用」字樣刪除，復將原產品核准字號「台灣省農畜飼字第一六六三二號」省略「畜飼」二字，印列為「台灣省農製字第一六六三二號」後，循多層次銷售方式販賣予不特定人。如若認定無誤，則此部分刪除、省略原核准字號持以行使之行為，是否成立犯罪？如成立犯罪，究為偽造文書，抑係變造文書，原判決於理由內毫未論敘說明，亦嫌理由欠備。㈣、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。即除刑事訴訟法第一百五十九條之四所定具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，或「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，在兼具公示性等原則下，例外容許得作為證據使用外，其餘審判外書面陳述，原則上不得作為證據。故事實審法院適用此例外情形而採為證據之文書，自應有相當之證明，並應於判決理由內具體敘明所憑之依據，始足當之。原判決援用高雄醫學院藥理學科陳英俊教授於八十六年十二月十七日答覆原本食品業股份有限公司，認定鳳梨酵素之適用亦有藥品用途之覆函，採為上訴人有製造偽藥犯行之論據（見原判決第十三頁第十六至十八行）。然上開陳英俊教授之覆函究係屬於前揭法條所定之何種文書而得為證據？原審未予調查審認，理由內復未說明所憑之依據，同有未洽。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。此項傳聞證據例外之規定，乃鑒於此等文書在性質上具有高度之客觀性，兼具公示性、例行性或機械性、誠實性及制裁性等特徵，必屬公務員於一般性、例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之類型化、非特定性作成之文書，始符合該款之要件，方有其適用。原判決就上訴人之選任辯護人於原審抗辯有關行政院衛生署認定鳳梨酵素核屬藥品之文書，並無證據能力乙端，雖於理由甲欄第二段說明：「行政院衛生署有關認定鳳梨酵素係屬藥品之文書，係公務員職務上製作之文書，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，應認有證據能力。」云云（見原判決第三頁第十四至十八行）。然上開行政院衛生署認定本件含鳳梨酵素之製劑乃屬藥品之文書，究竟係屬公務員於一般性、例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之類型化文書？抑或似針對個案所作成之特定性文書？攸關該文書得否依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定認有證據能力之判斷。原審未於理由內詳為闡析論敘，即遽行判斷，自嫌理由欠備。㈥、原判決就其附表一、二、三所示之物，均依刑法第三十八條第一項第二款「供犯罪所用」之規定，併為沒收之宣告，惟於理由內並未說明認定該等物品均屬上訴人所有之所憑證據及其理由，亦屬理由不備。本院前次發回意旨，業經指摘及此，原判決猶未加敘明，致瑕疵依然存在，仍有未合。㈦、刑法第三十三條第五款關於罰金最低數額之規定，於上訴人行為後業經修正。又修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪、第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪，其法定本刑均有得併科罰金之明文，且無罰金最低數額之規定。原判決認上訴人係牽連觸犯上開二罪名，是本件自應就刑法第三十三條第五款之規定，為新舊法律之比較適用。原判決理由欄對於究係新法或舊法有利於上訴人，而為本件應適用之法律，並未加以論述，併有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　　九　　日最高法院刑事第十庭審判長法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印法官魏　新　和本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　十四　日w

最高法院九十七年度台上字第一四五九號

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