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最高法院九十七年度台上字第一四六二號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四六二號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 樓 共　　　同 選任辯護人　李志澄律師 上列上訴人等因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十九日第二審判決（九十六年度上重訴字第四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一八八五０、一八八五一號，九十三年度偵字第七六九號，九十四年度偵字第一五三０八、一五三一六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本判決為說明方便，凡敘及突破通訊股份有限公司，下稱突破公司；容碁科技股份有限公司，下稱容碁公司；佑僑科技有限公司，下稱佑僑公司；亞嘉達科技有限公司，下稱亞嘉達公司；擎風國際有限公司，下稱擎風公司；漢崴國際股份有限公司，下稱漢崴公司；和平海灣有限公司，下稱和平海灣公司；敦楊科技有限公司，下稱敦楊公司；合先敘明。 按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為修正前刑法第五十五條所定之牽連犯，而不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。原判決認上訴人甲○○、乙○○共同連續、牽連犯行為時刑法第三百三十六條第二項之業務侵占、行為時商業會計法第七十一條第一款明知不實事項而填製會計憑證及記入帳冊之罪，而依修正前刑法第五十五條從一重之業務侵占罪處斷，雖所處之重罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款不得上訴於第三審法院之案件，但所牽連之商業會計法第七十一條第一款之罪，係得上訴第三審法院之案件，依前開說明，自得上訴於第三審法院。 本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯及牽連關係均從重論以共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物罪，各處有期徒刑貳年；固非無見。惟查：㈠、刑法第三百三十五條普通侵占罪與第三百三十六條第二項業務侵占罪之區別，在於前者之持有關係，乃基於普通一般關係而支配；而後者，則由於其執行業務而生；且無論係普通侵占或業務侵占，侵占罪既以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成要件，自須所侵占之物於不法領得之前，即已在其實力支配之下，始與「持有」之要素相符。原判決就事實欄一、（一）（二）（三）（四）分別認定甲○○：（1） 利用不知情之周志祥出具佑僑公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於民國九十一年四月二十五日自台灣土地銀行東台北分行匯款新台幣（以下未註明幣別者，均同）二千零七十五萬五千八百元，至佑僑公司設於上海商業銀行永和分行帳號000000000 00000號帳戶。甲○○則於同年四月二十五日持佑僑公司上 開帳戶之存摺及印鑑章旋即將該款項提領一空。（2） 利用不知情之黃清耀出具容碁公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同年四月二十四日自台灣土地銀行東台北分行匯款八千七百四十三萬零二百六十六元，至容碁公司設於合作金庫南桃園支庫開立帳號0000000000000號帳戶。甲○○則 於同年四月二十四日持容碁公司前開帳戶之存摺及印鑑章提領現金五千四百四十六萬零三百三十六元，並匯款三千二百九十六萬九千九百三十元至敦楊公司帳戶，作為容碁公司支付貨款予敦楊公司之假象，並旋於翌日四月二十五日持敦楊公司帳戶存摺及印鑑章將該款項提領一空。（3） 利用不知情之周志祥出具佑僑公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同年四月二十五日自台灣土地銀行東台北分行匯款二千零三十九萬七千五百六十九元，至擎風公司設於彰化商業銀行基隆分行帳號0000 0000000000號帳戶，甲○○則於同年四月二十五日旋 即持擎風公司前揭帳戶之存摺及印鑑章將該款項提領一空。 （4）利用不知情之周志祥出具佑僑公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同年四月二十四日自台灣土地銀行東台北分行匯款二千三百六十六萬八千八百九十五元，至亞嘉達公司設於上海商業銀行永和分行帳號00000000000000號 帳戶，甲○○則於同年四月二十五日旋即持亞嘉達公司上揭帳戶之存摺及印章將該款項提領一空（見原判決第三頁第五至十四行、第四頁第七至二十行、第五頁第八至十七行、第六頁第五至十五行）。則依原判決所認定事實，甲○○於提領各該款項前，各款項分別屬於佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司上開帳戶內之現金款項，此種情形，是否足認甲○○係對非自己所有之物擁有實力支配之「持有」狀態？且該等款項之所有權斯時歸屬於何人？原判決所認侵占之時點係將款匯入佑僑公司、容碁公司、擎風公司及亞嘉達公司之時，或甲○○等係自佑僑公司等四家公司帳戶提領款項之時？事關刑法侵占罪之認定，原判決僅於事實欄內認定該等款項係屬甲○○與乙○○業務上持有之現金而侵占入己（見原判決第三頁第十五行、第四頁第二十一行、第五頁第十八行、第六頁第十五行），惟於判決理由內未詳加論述該等款項於提領之前法律上所有權之歸屬狀態，亦未說明乙○○與甲○○對該等款項乃「業務上持有」之認定依據，逕認乙○○與甲○○共同將業務上持有之現金變易為不法所有，自有判決理由不備之違法。㈡、侵占罪之成立，以擅自處分自己持有他人所有物，或變更持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與侵占罪之構成要件相符，則此意圖不法所有之事實，除應於事實欄明確記載外，亦應於判決理由內說明其認定之理由依據，方為適法。又依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決固於判決事實欄記載：「甲○○則係乙○○前妻劉美麗之胞弟，其二人共同基於填製不實會計憑證及記入帳冊、意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡」（見原判決第二頁第七至九行），惟判決理由內並未詳述認定該二人具有「不法所有意圖」而侵占之理由依據。且依原判決認定：突破公司於九十一年三月二十八日分別向佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司採購 X64M SDRAM、512MK MODULE、IC 000000 -0及LCD MODULE、256M SDRAM產品，旋於翌日出貨予 PIONEER WORLD CO, LTD、SINOFAIRINTERNATIONAL TRADING LIMD、CHUNG KUNG EXPRESS LTD、ARXTECHNOLOGY（H.K.）LTD、CCS TECHNO LOGI ES（H.K.）LTD五家公司，而突破公司對於佑僑公司、容碁公司、擎風公司、亞嘉達公司進貨之付款條件原係次月三十日結帳，然上開公司以資金需求為由，同時要求突破公司提前一個月付款，並以貨款百分之一為貼現息，並經突破公司董事長即被告乙○○簽核後，於同年四月二十四、二十五日即悉數付清前開共計一億五千餘萬元之貨款；且突破公司對前開五家公司銷貨之收款條件原係Ｏ／Ａ一百二十日，卻皆於同年四月二十九日提前收回對前開應收款合計二億零五十三萬一千元云云（見原判決第十頁倒數第七行至第十一頁第十一行）。縱認乙○○、甲○○所為確屬虛列進銷帳之買空賣空行為而涉犯商業會計法第七十一條第一款之罪，惟從形式上觀之，突破公司似增加約略五千萬元之帳面營收利潤，倘無證據足證突破公司之出貨收款、進貨付款之間差額現金進入乙○○、甲○○私人帳戶或處於該二人之支配下，如何得以證明該二人確有「為自己不法所有」之侵占意圖，而足以構成刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪？另有關甲○○於九十一年四月二十五日自佑僑公司於上海商業銀行永和分行帳號0000000000000 0號帳戶、容碁公司於合作金庫南桃園支庫開立帳號00000 00000000號帳戶、擎風公司於彰化商業銀行基隆分行帳 號00000000000000號帳戶、亞嘉達公司於上海商 業銀行永和分行帳號00000000000000號帳戶內提 取各該款項後，該等款項之下落乙情，甲○○於歷審審理中一再辯稱其所收部分款項皆轉交於證人林仁博（見一審卷一第二０六頁第六至十二行；一審卷二第三五一頁背面第三至十七行；二審卷第九十六頁正面第十一行、同頁背面倒數第十一行、第九十七頁正面倒數第十二行），以偽作借款資金流向來規避查緝；乙○○亦供稱該等款項領出後係交由林仁博匯款至香港，再轉匯回台灣，係因林仁博說他有管道（見一審卷二第四二０頁背面第七至十四行、第四二二頁正面第二十二至二十五行）。雖經林仁博於第一審交互詰問程序中予以否認（見一審卷二第三四八頁背面第十五至末行），惟就林仁博於同年月二十六日（即甲○○領出款項之翌日）匯款美金八十五萬元到上海商業銀行世貿分行突破公司帳戶之目的，林仁博於交互詰問程序中檢察官詰問時先後證稱：「我不記得」、「（提示一八八五一偵卷第七十二頁並告以要旨：你在調查局表示九十一年四月二十六日匯款美金八十五萬元的款項是乙○○向你借貸之款項，後來乙○○有把款項陸續歸還，與你剛才所述不同？）我剛才說的一千萬元沒有還，陸續借的，美金八十五萬元是另外的」、「（美金八十五萬元何時借的？）現在不記得，因為已經結掉」（見一審卷二第三四九頁正面第十八至二十一行、同頁背面倒數第三行至第三五０頁正面第八行）等語，則證人林仁博就美金八十五萬元「近乎新台幣兩千多萬元之私人借款」發生之時、地全然無記憶，是否合乎一般常情與經驗法則？乙○○、甲○○所為之真正意圖，究係侵占？抑或安排假交易虛增公司營運績效之假象，以免股票交易價格下跌？實非無疑，原判決除未就乙○○、甲○○有何不法所有意圖於理由內詳加論述外，且未就上開事項詳加調查，即逕依林仁博未臻明確之證詞認林仁博於甲○○提款後翌日之匯款行為純屬乙○○私人借貸之款項（見原判決第十頁第十四至十七行），資為甲○○、乙○○侵占犯行之不利證據，難謂無理由不備、證據調查未盡之違誤。㈢、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決認定乙○○自八十八年間起至九十二年九月十七日止擔任突破公司之董事長兼總經理，綜理突破公司之業務及決策，並有據實填製會計憑證及記入帳冊之義務，為從事業務之人，且為商業會計法所稱之商業負責人，甲○○則係乙○○前妻劉美麗之胞弟，乙○○因見突破公司甫為上市後第一季營收狀況不如預期，乃安排突破公司與國內廠商及香港公司之交易以增加公司營運績效，利用不知情之突破公司成年員工填製不實之採購訂單收貨單、採購入庫單、出貨單及發票等有關業務文件，造具不實之繳款單及傳票，交由不知情之突破公司成年會計人員將本件有關交易及貼現息等不實事項記入總分類帳等會計帳冊等情，論乙○○、甲○○此部分所為，均係犯修正前商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊罪，二人利用不知情之突破公司成年員工及會計人員填製不實之會計憑證及記入帳冊，為間接正犯。甲○○係無身分之人而與有從事業務及商業負責人身分之被告乙○○共同實施犯罪，為身分犯，依修正前刑法第三十一條第一項之規定，應為共同正犯。惟依卷內證據顯示，突破公司為股票上市公司，而發行人於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金，行為時即九十一年二月六日修正公布，並自同年二月八日施行之證券交易法第一百七十四條第一項第五款定有明文（行為後，證券交易法第一百七十四條條文於九十三年四月二十八日修正公布，並自同年四月三十日施行，該條第一項第五款規定「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金」）。倘乙○○為發行人，其與甲○○明知上開不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊，亦符合發行人於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽記載之情事，何以不構成行為時證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪？無身分之甲○○是否仍論以共同正犯？此罪與修正前商業會計法第七十一條第一款之關係如何？原判決均未予論述明白，非惟理由不備，且有不適用法則之違背法令。㈣、依九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述之任一情形，而其前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為，本無證據能力，必因其嗣於審判中有上開實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據，非可僅以證人審判外所證距離案發時間較近、記憶較為清晰為「可信性」認定之理由，蓋證人審判外陳述本質上必然先於審判程序且距離犯罪案發時間較近，經驗法則上並無例外之情形，果裁判者以此為「可信性」判斷之依據，此「可信性」要件必始終存在，將使傳聞證據「例外」情況下具備證據能力之規定變成通常之「原則」，則傳聞法則例外規定之「可信性」要件豈非形同虛設？自與刑事訴訟法第一百五十九條所揭櫫之「直接審理原則」有違。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決認定甲○○成立商業會計法第七十一條第一款商業負責人明知不實事項而填製會計憑證或記入帳冊罪之身分共犯，無非係以證人即佑僑公司與亞嘉達公司實際負責人周志祥於法務部調查局（下稱調查局）所證（見原判決第八頁倒數第六行至第九頁第十行），以及容碁公司負責人黃清耀調查局所證（見原判決第九頁第十三至末行），為其認定之主要依據，且以該二人之審判外陳述合於刑事訴訟法第一百五十九條之三傳聞法則例外之規定，而得作為本案之證據（見原判決第六頁倒數第六行至第七頁第四行）。惟原判決認定周志祥與黃清耀之審判外陳述合於刑事訴訟法第一百五十九條之三規定而具有證據能力，其理由僅以：證人即容碁公司負責人黃清耀，佑僑公司、亞嘉達公司實際負責人周志祥經原審傳喚不到，復拘提無著，而渠等前於法務部調查員詢問時所為之陳述，距離案發時間較近，記憶清晰，動機純正，具有可信之特別情況（見原判決第六頁倒數第二行至第七頁第三行）云云，為其認定「可信性」之依據，未就周志祥、黃清耀陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明。又我國刑事訴訟程序事實審係採覆審制，且刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定亦賦與事實審法院依職權發現真實之義務，而黃清耀、周志祥之供述證據就本件犯罪事實之認定係屬關鍵證據，應屬該條但書所稱對被告利益重大關係之事項，第二審法院自應依職權調查之。則上訴人乙○○與甲○○縱未於第二審程序聲請傳喚審判外供述證人，第二審法院亦不得僅以第一審法院曾傳喚證人無果，而於適用刑事訴訟法第一百五十九條之三傳聞法則例外規定時，免除其依法傳喚或說明無法傳喚理由之義務。原審未再依法傳喚證人黃清耀、周志祥，亦未於判決理由內說明該二人於第二審程序有何無法傳喚之情事，即逕以第一審法院傳喚、拘提二人無著為由，而適用刑事訴訟法第一百五十九條之三規定之依據，參諸前開意旨，原判決就黃清耀、周志祥調查局所為證述之證據能力判斷，難謂無判決適用法則不當之違法。㈤、有罪判決就有利被告之證據不予採納，應於判決理由內說明不予採納之理由，倘有利被告之證據不予採納未說明其理由，判決即有理由不備之違法，刑事訴訟法第三百十條第二款、同法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決以證人黃清耀、周志祥於調查局之供述，作為甲○○犯商業會計法第七十一條第一款明知不實事項填製會計憑證罪之主要證據，業如前述，惟依證人王旭、簡美惠、李固治於第一審所證（見一審卷二第二七九頁正面第十九至二十一行、第三三三頁正面倒數第二行至背面第一行、第三三六頁背面第十三至十六行），甲○○並無參與製作或指示突破公司財務會計部門相關人員如何製作發票及付款憑證；乙○○於第一審分離程序中亦以證人身分證稱：「（九十一年三月有關交易流程、進出貨流程，甲○○有無參與？）沒有。（這些交易的相關會計憑證，製作程序為何？）廠商出完貨後，會把發票送來公司給採購請款，採購根據工廠的收貨單，作單據再送給會計，會計審核後送給財務撥款。（前述所講的程序，甲○○有無參與？）沒有。（關於這些程序，甲○○何時才有參與？）他是五月多我們開那個會，他四月去領錢，他還不知道領的是甚麼錢，後來洗錢防治中心查，我們五月才開會，請甲○○作借款還款的動作，他才知道」（見一審卷二第四二一頁背面倒數第十一行至第四二二頁正面第十三行），該等供述皆有利於甲○○。參以證人周志祥雖於調查局證稱九十一年三月間趙亦平帶甲○○至其民權東路六段二七０號八樓辦公室，表示欲介紹生意給伊，嗣後甲○○交付兩張容碁公司九十一年三月份之統一發票，要求伊開立二千零四十一萬三千七百三十二．五元及二千三百九十萬七千九百七十五元金額之發票給突破公司（見九十二偵字第一八八五０號卷一第二十四頁末行至第二十五頁第四行）等語云云；惟依趙亦平九十二年九月十六日於調查局所證：「當時我係帶著乙○○到周志祥辦公室，介紹其與周志祥認識，並非帶甲○○前往，應係周志祥記錯」（見九十二年偵字第一八八五０號卷一第七０頁），嗣後趙亦平於第一審則改稱：「（你究竟是帶乙○○或是帶甲○○去？）我記得有帶甲○○去過，有無帶乙○○去過我沒印象」（見一審卷二第四一五頁第七至十行），則上開周志祥審判外陳述內容實情為何？仍未臻明確。原判決未就王旭、簡美惠、李固治、乙○○等於第一審，趙亦平於調查局有利甲○○之陳述，何以不足採信，於理由內說明其認定之依據，逕採周志祥審判外之不利陳述作為甲○○犯明知不實事項填製會計憑證罪之證據，自有判決理由不備之違法。㈥、證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則與論理法則。犯罪事實既依證據而認定之，犯罪事實之內容自應與經驗法則無違，方為適法。原判決就突破公司與擎風公司間假買賣之犯罪事實認定：「甲○○利用不知情之周志祥出具佑僑公司願貼付百分之一利息請求突破公司提前支付貨款之申請書，經乙○○核准後，由不知情之突破公司成年出納人員於同年四月二十五日自台灣土地銀行東台北分行匯款新台幣二千零三十九萬七千五百六十九元，至擎風公司設於彰化商業銀行基隆分行帳號00000000000000號帳戶， 乙○○再利用不知情之突破公司成年員工造具不實之繳款單及傳票，交由不知情之突破公司成年會計人員將上開交易及貼現息等不實事項記入總分類帳等會計帳冊」（見原判決第五頁第八至十六行），惟依原判決所認，佑僑公司實際負責人為周志祥，擎風公司負責人為謝嘉入（見原判決第二頁第十一至十三行），二者顯係不同公司，則何以突破公司得以「佑僑公司」所出具之提前付款申請書，虛偽提前支付對「擎風公司」之買賣貨款？理由內亦未詳敘憑以認定之證據及理由，並與一般經驗法則有違，非惟理由不備，亦有違採證法則之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明乙○○不另為無罪諭知（即與同案被告劉美麗涉犯業務侵占罪）部分，因公訴人認與前揭論罪犯行有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　　九　　日最高法院刑事第十庭 審判長法官 王　居　財 法官 郭　毓　洲 法官 黃　梅　月 法官 邱　同　印 法官 魏　新　和 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　 十一 　日Ｑ