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最高法院九十七年度台上字第一五九０號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五九０號上　訴　人　甲○○ 2 選任辯護人　王聖舜律師 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　曾智群律師 上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　薛松雨律師 王玫珺律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月五日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一六七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第六九、五九四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定：一、上訴人甲○○係台北縣政府工務局建管課技士，自民國八十二年一月十二日起至八十四年六月十九日止，負責開工所須之施工計畫書之審核（棄土同意書之取得為審核項目之一），為依據法令從事公務之人員，竟基於對職務上行為收受賄賂之概括犯意，自八十二年年中起至八十四年六月間離職止，於審查業者申報之施工計畫書前後，主動索賄，進而先後多次在台北縣政府附近，收受棄土證明買賣業者及跑照業者劉柏林、周文麟、仲志慧等人為使施工計畫書能順利通過而交付之每立方公尺（下簡稱：方）新台幣（下同）二元之賄賂，合計現金二百萬元。又台北縣政府針對棄土量逾一萬方之申報案，另成立棄土專案小組審查，甲○○為該專案小組成員。由於國開營造股份有限公司（下稱國開營造）承造建照號碼為（八三）土建字第二二六號之施工計畫書因未通過該小組之審核而於八十三年十一月十八日遭承辦人甲○○退件，致未能於最後開工期限即同年月二十日前申報開工，該案之土方承包業者陳瑞麟為此求助於甲○○，甲○○暗示要錢，惟陳瑞麟未應允，並改委託劉柏林處理，劉柏林表示須三十萬元之公關費後，陳瑞麟如數交付，劉柏林即於八十四年三月間，在台北縣政府旁之停車場交付三十萬元之賄賂予甲○○，嗣該案在監造建築師及承造人切結已於規定期間內開工之情形下，於八十四年三月二十二日重新送件，甲○○並即於翌日准予核備。又宏鎰營造有限公司（下稱宏鎰營造）承造，建照號碼為（八三）土蘆建字第二二八號之施工計畫書，亦因棄土量逾一萬方未經棄土專案小組之審查核備，遭積壓並曾於八十四年三月三十一日送件後遭退件，土方承包業者張建發乃請仲志慧代為催辦，並允交付三十萬元，仲志慧亦轉請劉柏林處理，劉柏林即於不詳時間在台北縣政府附近，交付三十萬元賄賂予甲○○。嗣該案重新送件後，即於四月十一日獲通過。甲○○復基於同上收受賄賂之概括犯意，於八十四年四月六日或七日晚間某時，在台北縣政府門口周敏榮之車上，應允周敏榮之要求，於審核承造人為潤泰營造股份有限公司（下稱潤泰營造）之施工計畫書時（建照號碼為﹕（八三）淡建字第一０七三號），迅予核准，惟要求五十萬元賄賂為對價，經周敏榮允諾，二人達成期約，潤泰營造因於當月十八日檢附周敏榮所偽造之陸軍第七四一二部隊同意棄土十六萬七千方之簡行表及契約書，向台北縣政府工務局申報開工，甲○○恰於該日前後得知「跑照業者」即上訴人乙○○亦在尋找合適之棄土證明書供潤泰營造申報，見有利可圖，遂基於同前之概括犯意，先於八十四年四月二十一日將潤泰營造之施工計畫書退件，周敏榮得知被退件後，警覺有異，乃於八十四年四月二十五日洽請潤泰營造再次送件，並於當日上午，攜帶現金五十萬元親赴台北縣政府工務局面見甲○○請其迅予通過，二人乃於該日上午在台北縣政府停車場附近談判，甲○○要求周敏榮除給予其五十萬元賄款外，並須將海湖二期回填工程八十萬方中之十五萬方之棄土權利讓與乙○○，由其與乙○○朋分出售所得，周敏榮為求順利通過，除當場交付五十萬元現金外，並依約於當日下午與甲○○所指派並與之有犯意聯絡之乙○○（就甲○○收受五十萬部分，乙○○不知情）在台北市○○○路、林森南路口附近簽訂契約，同意移轉十五萬方之棄土權利予乙○○，甲○○並於當日下午核定通過該施工計畫書申報案。其後周敏榮為擔保提供棄土證明之履行，於八十四年六月間依甲○○、乙○○之要求，簽發面額均為九十萬元，發票日均為八十四年六月十六日，到期日分別為同年七月十五日與七月三十一日之本票二紙，交付林、張二人，以供朋分出售該棄土證明之所得。上開除國開營造及宏鎰營造部分外收受賄賂之事實，並經甲○○於法務部調查局台北市調查處及檢察官訊問時自白。二、上訴人丙○○自七十八年起擔任台北縣政府工務局建管課技士兼營建組組長，負責開工所須之施工計畫書之審核，為甲○○之上屬，亦屬依據法令從事公務之人員。八十四年四月間，劉柏林受周敏榮之託，轉請丙○○，指示甲○○就所審查之潤泰營造承造之（八三）淡建字第一０七三號建築執照之施工計畫書申報案予以核准，嗣該施工計畫書於八十四年四月二十六日獲核備後，周敏榮即於當天交付一百萬元予劉柏林，劉柏林取得後，因認丙○○對於該案之通過幫忙不少，即於同日將其中之三十五萬元，在台北縣土城市○○路○段四十五巷二弄四號丙○○之住處，交付予丙○○，以資酬謝。又劉柏林自八十二、三年間起，就其本人受託或周文麟等人委託代為申報且棄土量逾三千或五千方之施工計畫書（棄土）案，或為酬謝丙○○於審核上之幫忙，或因時限要求，為確保施工計畫書能及時獲得核備，在台北縣政府附近或丙○○上址家中，或每方一元（非承辦之案件），或不計件而不定時致送二至三萬元不等，或自八十四年四月間起以每方三元計算（承辦之案件）等方式，交付賄賂予丙○○以資酬謝，至八十四年九月間案發止，計交付丙○○賄賂一百八十萬元。丙○○亦基於上揭對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意，連續收受等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；丙○○依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。 惟查：㈠、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂被告以外之人，不以證人為限，共同被告、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之。為確保被告對為證人適格者之詰問權，於審判中均應到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決採取共同被告劉柏林、周文麟、陳瑞麟、仲志慧、周敏榮等人於審判外之陳述，為論處甲○○之犯罪依據；採取共同被告甲○○、周敏榮審判外之陳述，為論處乙○○之犯罪依據；採取共同被告周敏榮、劉柏林、周文麟、甲○○、仲志慧等人於審判外之陳述，為論處丙○○之犯罪依據，但均未於審判中到場具結陳述，接受甲○○、乙○○、丙○○等人之詰問，遽採該共同被告於審判外之陳述為論罪之依據，其所踐行之訴訟程序，難認適法。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。因此，欲採取前揭傳聞證據為論處被告之犯罪依據，自應審酌其陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者為限，並應於理由內敘明其憑以認定之理由。原判決理由說明「劉柏林、周文麟、仲志慧、陳瑞麟係被告以外之人，…。又其等於調查局所為之陳述或自白書，雖屬審判外之言詞或書面陳述，惟其等於調查局所為之陳述係當時調查局議（依）法定程序傳喚所為之陳述，並無非法取得之情，自均有證據能力。至被告甲○○、周敏榮於調查局筆錄、偵查中筆錄、及自白書同上理由，亦均足認有證據能力。」云云（見原判決第七頁第十七行至二十四行），對於該等被告以外之人於法務部調查局之陳述，僅以經法定程序傳喚而無非法取得之情形，即認有證據能力，並未敘明其合乎刑事訴訟法第一百五十九條之二之理由，自有判決不備理由之違法。㈢、依原判決認定之事實，周敏榮於八十四年四月二十五日洽請潤泰營造再次將施工計畫書送件，並於當日上午與甲○○洽談，除周敏榮給付五十萬元外，另再移轉海湖二期回填工程之十五萬方之棄土權利讓與乙○○，供二人朋分出售所得，甲○○遂於「當日下午」核定通過該施工計畫書申報案等情，所認定該施工計畫書核准日期為八十四年四月二十五日；與理由欄所載「施工計畫書、執照登記簿、屈中瑜手寫之前開電腦管制資料、台北縣受理執照案件登記簿記載：潤泰案之施工計畫書於八十四年四月十八日送件，同年月二十一日退件，並於同年月二十五日再送件，翌日獲准」，其核准日期為同年四月二十六日之事實，不相符合，有證據上理由矛盾之違誤。㈣、原判決理由以乙○○雖非公務員，因與依據法律從事公務之人員甲○○共同犯罪，依修正前貪污治罪條例及刑法之規定應論以共同正犯，乃認乙○○與甲○○應成立修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上收受賄賂罪。則關於乙○○部分自應於判決主文諭知「乙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂」，始符罪刑法定之原則。原判決主文就乙○○部分載為「共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂」，即難認為適法。㈤、貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條各款之罪者，所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，係屬強制規定，何者應予追繳沒收，何者應予發還被害人，應依不同之犯罪情狀，而為適用，依此規定其有被害人者應發還被害人，其無被害人時始得沒收。原判決理由說明「甲○○對於職務上之行為，犯罪所得財物三百十萬元（即收受之二百萬元、五十萬元及國開、宏鎰營造各三十萬元賄賂），應依法追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；又因該等賄賂已經甲○○花用完畢而不存在，此為甲○○所自承，不再諭知沒收」云云（見原判決第四十二頁倒數第七至二行），竟認該收受之賄賂，業經甲○○花用完畢不存在，僅諭知追繳，而未併為沒收之諭知，自有適用法則不當之違法。又貪污治罪條例第十條規定犯第四條至第六條之罪應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而不正利益，既無明文規定，自不能包括在內；且所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，亦以所得者為限，其無所得，自無從再為追繳沒收或發還之諭知。依原判決認定之事實，甲○○要求周敏榮將海湖二期回填工程八十萬方中之十五萬方之棄土權利讓與乙○○，由其與乙○○朋分出售，雙方即由乙○○與周敏榮共同簽訂契約，轉讓該十五萬方之棄土權利等情。如果無訛，甲○○、乙○○所得者，為十五萬方之棄土權利，似為不正利益，而非該紙契約本身之財物；況該棄土權利，原判決並未認定甲○○、乙○○已實際取得該筆財物，此部分所得與貪污治罪條例第十條規定是否相符，尚值研究。實情究竟如何？原判決未進一步調查審酌，遽行判決，亦有未當。上訴意旨均執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分仍有發回更審之原因。原判決就丙○○不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　 十一 　日最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪　清　江 法官 石　木　欽 法官 韓　金　秀 法官 陳　晴　教 法官 李　錦　樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　二十二　日Ｑ