九十七年度台上字第一六九八號｜刑事：違反懲治走私條例｜裁判日期：97 年 04 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一六九八號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　張績寶律師上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月二日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵緝字第五三一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。上訴人及原審之選任辯護人於原審及前審，業已爭執證人周元慶、林秀娥（嗣改名為林映慈）、顏若珊（嗣改名為顏綵珊）及戴嘉媛在法務部調查局航業海員調查處台中站（下稱海調處台中站）詢問時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述；又證人周元慶、顏綵珊在偵查中之陳述，未經上訴人對質詰問，均無證據能力。原判決仍將之引為判決之基礎，有採證違法、判決不適用法則及適用法則不當之違法。㈡、原判決雖認定上訴人與其夫王志成係共同正犯，然於事實欄中，對於上訴人與王志成之間，究竟於何時、何地，為如何之犯意聯絡、行為分擔等事項，未詳予記載，理由內復未說明其所憑之依據。則本件私運進入台灣地區之乾香菇，究係由何人自大陸裝運走私，實屬不明。又上訴人究係知情而參與王志成共同犯罪，或不知情而遭王志成利用？因攸關上訴人是否與王志成成立共同正犯，本應詳為調查、明確認定，並於理由內說明其所憑之證據。惟原審未予究明，即遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備及判決不適用法則之違法。㈢、上訴人非「詠旭企業社」之實際負責人，亦未參與本件走私乾香菇，又在台中持「黃玉琴」名義名片，委託報關行辦理進口手續之女子，亦非上訴人。從而上訴人於原審已聲請向大陸海協會函查，本件走私之貨櫃係由何人在大陸報關出口。乃原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人與其夫即通緝中之王志成，在嘉義縣水上鄉大崙村二重溝八之九號經營「詠旭企業社」為實際負責人（渠等因積欠鉅額稅捐，以其員工周元慶名義辦理登記，登記地址為嘉義縣水上鄉忠和村檳榔樹角二鄰八號），並在大陸地區設有木業工廠，從事家具批發買賣。由王志成在大陸地區負責，上訴人則往來於大陸與台灣之間，並負責「詠旭企業社」之業務。民國九十一年二月間，上訴人與王志成共同基於自大陸地區私運管制物品乾香菇進入台灣地區之犯意聯絡，利用「詠旭企業社」從大陸地區進口座板之機會，將該座板挖成中空後，夾藏大陸地區生產製造之乾香菇七千四百公斤，外表再覆以座板遮蓋，而於九十一年二月一日經由香港轉運台灣，並於同年月六日運抵台中港。上訴人乃指示不知情之不詳姓名成年女子（持用「黃玉琴」名片），委託台中地區之「寶成報關股份有限公司」（下稱寶成報關公司）不知情之人員，向財政部台中關稅局（下稱台中關）辦理報關手續，以便接應並處理後續銷售事宜。惟台中關人員於九十一年二月七日在中國貨櫃場開櫃，辦理查驗時，發覺上情，並扣得上開乾香菇等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑），已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行後，各該案件雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力均不受影響。換言之，修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力。本件證人周元慶、林秀娥（即林映慈）、顏若珊（即顏綵珊）及戴嘉媛分別於九十一年三月至同年十一月間在海調處台中站詢問時所為之證述，均在修正刑事訴訟法於九十二年九月一日施行之前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，原即具有證據能力。而事實審法院復於修正刑事訴訟法施行後，依修正後規定，依法傳喚上開證人等到庭具結、踐行交互詰問之程序，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。上訴意旨指稱，證人周元慶、林秀娥（即林映慈）、顏若珊（即顏綵珊）及戴嘉媛於修正刑事訴訟法施行前，在海調處台中站詢問時所為之證述，依修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，無證據能力云云，顯係忽略刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定（原判決關於此部分理由之敘述，雖未盡完足，但與判決之結果無影響）。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據，此乃關於證據能力之規定，非屬證明力之判斷。惟於審判中，除當事人捨棄詰問者外，證人、鑑定人則應依法到庭具結、踐行交互詰問之程序，法院始得就其在偵查及審判中均具有證據能力之證述，本於合理之心證，以定其取捨。倘當事人未捨棄詰問權，復無刑事訴訟法第一百九十六條所規定不得再行傳喚情形，法院即應依法傳喚證人、鑑定人到庭具結、交互詰問，並就其於偵查中所為陳述，依刑事訴訟法第一百六十六條之二第一項、第二百八十八條之二規定，辯論該證據之證明力，以作為判斷之依據（即證明力之判斷），否則仍然有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件證人周元慶、顏綵珊（即顏若珊）於台灣台中地方法院檢察署檢察官訊問時，已依法具結陳述（見偵緝字第五三一號卷第三十二頁至第三十四頁、第三十七頁至第三十九頁），嗣於審判中，復先後到庭具結並依法踐行交互詰問程序，有各該筆錄及證人結文在卷可查（見第一審卷第八十一頁至第一三九頁、原審上訴卷第五十八頁至第六十八頁）。原審以周元慶、顏綵珊於檢察官偵查中經依法具結所為之陳述，並無「顯有不可信之情況」，經合法調查後，得為證據，已敘明其理由。上訴意旨指稱，證人周元慶、顏綵珊在偵查中之陳述，未經上訴人對質詰問，無證據能力云云，諒有誤解，並非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，所謂犯罪事實係指該當於犯罪構成要件，而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他之事項，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除，及特定犯罪事實之同一性等不生影響者，即非屬前揭法條所規定應記載之事實。按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決事實已明白認定，上訴人與其夫王志成，在嘉義縣水上鄉大崙村二重溝八之九號經營「詠旭企業社」，並在大陸地區設有木業工廠，從事家具批發買賣，而由上訴人、王志成分別在台灣、大陸，負責兩地之業務。九十一年二月間，上訴人與王志成共同基於自大陸地區私運管制物品乾香菇進入台灣地區之犯意聯絡，利用「詠旭企業社」從大陸地區進口座板之機會，將該座板挖成中空後，夾藏大陸地區生產製造之乾香菇七千四百公斤，外表再覆以座板遮蓋，而於九十一年二月一日經由香港轉運台灣，並於同年月六日運抵台中港。上訴人乃指示不詳姓名女子（持用「黃玉琴」名片），委託台中地區「寶成報關公司」不知情之人員，向台中關辦理報關手續，以便接應並處理後續銷售事宜。惟經台中關人員於九十一年二月七日開櫃查驗時查獲，並扣得上開乾香菇。理由並說明，上訴人在台灣負責「詠旭企業社」之業務，並指示報關手續均委由台中之「寶成報關公司」辦理，上訴人且甫於走私之乾香菇運抵香港前三天，從大陸返回台灣，而該批乾香菇係夾藏於「詠旭企業社」從大陸進口座板之中空處，以「詠旭企業社」名義辦理報關，待提領後，即可運到「詠旭企業社」卸貨，因認本件係由上訴人與其夫王志成共同私運進口，並由上訴人在台灣負責接應及處理後續銷售事宜。上訴人與其夫王志成，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯（見原判決第十頁第六行至第二十四行、第十二頁第十一行至第十二行）。依其認定之事實及理由之說明，關於該當於本件犯罪之構成要件，及足資認定既判力範圍之具體社會事實，已臻明確，而無礙於犯罪同一性之辨別，則其餘與特定犯罪事實無關緊要之事項，即不發生漏未記載、調查未盡或理由不備之情形。上訴意旨㈡所指摘事項，既無礙於特定犯罪事實之認定，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，原判決縱未予記載，亦與判決違背法令之情形有別，不能據為上訴第三審之理由。㈣、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。而證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證據，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。上訴人於原審，雖請求向大陸海協會函查本件走私之貨櫃係由何人在大陸報關出口。然而，上訴人於台灣既指示不詳姓名女子（持用「黃玉琴」名片），委託「寶成報關公司」不知情之人員，向台中關辦理報關手續，則本件係由何人在大陸辦理報關出口，即與本件犯罪無重要關係，且無從推翻原審判決所確認之事實，自欠缺調查之必要性。原審認為無調查之必要，因而駁回此部分調查證據之聲請，自不能任意指摘為違法。上訴意旨仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　二十四　日最高法院刑事第八庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　二十八　日v

最高法院九十七年度台上字第一六九八號

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