九十七年度台上字第一七四八號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 04 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一七四八號上訴人　甲○○ 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二五二九三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事於公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑五年四月，褫奪公權四年，固非無見。惟查：一、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於犯罪構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又上訴人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，經於民國九十年十一月七日修正為以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」為構成要件，並刪除修正前同條第二項關於第四、五款處罰未遂犯之規定。則修正後之規定，該圖利罪為結果犯，不處罰未遂犯，係以圖自己或其他私人之不法利益，並因而獲得利益者，始與該罪之構成要件該當。且該條文所謂「不法利益」，係指一切足以使其本人或其他第三人（含自然人與法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言。如其行為尚未因而獲得不法利益，除得另論他罪外，並不能繩以該圖利之罪名。原判決認定上訴人係法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）調查員，緣台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵辦洪國禎等以暴力脅迫方式強取台灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）經營權等違反組織犯罪條例等案件，指揮高雄縣調查站調查員葉水樹、謝雯欽至洪國禎經營之新利鼎生技實業股份有限公司（下稱新利鼎公司），要求該公司副總經理朱明將相關儀器設備、帳冊等證物交出，朱明主動交出新利鼎公司持有如原判決附表（下稱附表）所示支票七十張（下稱系爭支票），但對系爭支票權利歸屬有爭執，經朱明與汎生公司董事長蔡崑山、總經理蔡沈雪櫻雙方同意，將系爭支票全數交付調查員葉水樹留存，日後交由承辦檢察官處理，葉水樹即當場製作收據予以留存，攜回高雄縣調查站交由上訴人保管及將案件移送高雄地檢署偵辦，上訴人因而對系爭支票負有保管及移送高雄地檢署之責，而為其主管之事務，嗣上訴人基於使汎生公司、嘉億企業股份有限公司（下稱汎生公司等）獲得不法利益之圖利故意，未經法院之裁定或檢察官之命令准許發還，即擅自將系爭支票發還蔡崑山、蔡沈雪櫻，使該等支票因尚在留存中，汎生公司等原無可能持以提示兌現，而獲致得於各該支票票載發票日屆至時，分別提示兌現之不法利益等情。乃就上訴人之行為，論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪刑。似認定上訴人擅自將系爭支票發還蔡崑山等人，使汎生公司等獲得提示兌現之不法利益，即與前揭規定之「不法利益」相當。然支票係有價證券，汎生公司等所獲得者何以非係屬於現實財物之各該支票本身，而為提示兌現之不法利益？倘為後者，蔡崑山等人取得系爭支票後，僅就其中附表編號一至四十五號所示之支票四十五張提示兌現，其餘附表編號四十六至七十號支票二十五張，並未經提示兌現，而由上訴人取回送交高雄地檢署，有上訴人之供述及證人葉水樹、蔡沈雪櫻等之證述可稽，原判決亦為如是之認定，則附表編號四十六至七十號支票二十五張部分，既尚未經汎生公司提示兌現，上訴人之該部分行為，如何亦係已使汎生公司等「獲得提示兌現之不法利益」，而為本件構成圖利罪犯罪事實之一部，自堪研求。原判決就此未詳加說明論證，自嫌理由欠備，認事用法亦難認允洽。二、貪污治罪條例第六條第一項第四款之所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言。而同條項第三款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物罪，係同條項第四、五款公務員圖利罪之特別規定，合於該特別規定者，即無論以圖利罪之餘地。原判決僅以上訴人身為調查員，認其對系爭支票即負保管之責任，其保管系爭支票即為其主管之事務等情（見原判決第一五頁）；但上訴人保管、發還系爭支票，如何係屬其依法令於職務上有主持或執行權責之事務，原判決仍未依本院前次發回意旨，加以析論明白，其遽行論科，適用法則是否盡當，已無從憑斷。且上訴人於原審供陳：「承辦檢察官要葉水樹去點交機器、設備，這些支票是他帶回來的，因為我是這件案件的承辦人。」「本案是我一個人承辦，葉水樹是我的組長，我是他下面的組員。」等語，證人葉水樹亦於原審證稱：八十九年十月二十一日「是因承辦人甲○○那天比較忙，拜託我，我才跟謝文欽去的。……我是因為承辦人甲○○告訴我二十一日這天要點交機器設備、帳冊，要我過去。」等語；如果無訛，上訴人似因承辦上開洪國禎等人涉嫌違反組織犯罪條例等案件，而於職務上持有葉水樹取回交其保管之系爭支票。則檢察官於九十七年一月九日審判期日陳稱：上訴人並無處分系爭支票之權限，其行為「不是單純圖利而已，請求變更起訴法條為侵占罪」，復於論告時稱：「被告的行為應構成利用職務上的機會侵占職務上所管有私人財物（罪），請依法判決。」等語（見更㈡卷第八九、一一五、二四二、二五八頁），徵諸上訴人與葉水樹上開所供，如上訴人係因承辦上開案件，於職務上持有保管系爭支票而予以侵占，其於本案應成立何項罪名，即非無再加斟酌審認之餘地。原審對於檢察官上述所陳有無可採，未為查明釐清，又對檢察官上開所陳意旨，是否業就起訴法條，由起訴書原記載上訴人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，更正為涉犯同條項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪嫌？倘仍論以同條項第四款之圖利罪，應否變更起訴法條？亦未詳加論斷說明，併嫌調查職責未盡及理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　二十四　日最高法院刑事第十一庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官吳　　　燦法官李　英　勇本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　二十九　日Ｑ

最高法院九十七年度台上字第一七四八號

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