九十七年度台上字第一七五八號｜刑事：違反公司法｜裁判日期：97 年 04 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一七五八號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 戊○○ 卯○○ 辛○○ 己○○ 寅○○ 辰○○ 上列八人共同選任辯護人　朱文財律師王炳輝律師上　訴　人　壬○○　男民國33年10月24日生庚○○　男民國57年6月28日生上列二人共同選任辯護人　朱文財律師王炳輝律師熊梓檳律師上　訴　人　丁○○　男民國44年2月7日生選任辯護人　杜立兆律師朱文財律師王炳輝律師上　訴　人　丙○○　男民國40年7月10日生癸○○　男民國45年6月13日生丑○○　女民國49年11月26日生子○○　男民國38年3月10日生上列三人共同選任辯護人　張繼準律師俞兆年律師上列上訴人等因違反公司法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十一月三十日第二審判決【九十三年度上訴字第一０七九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第二九０二號、九十二年度偵字第六八六號、第二八九二號及對辰○○、卯○○部分聲請簡易判決處刑（聲請案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第二八九二號，經法院改依通常程序審理，此部分原判決漏載）】，提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、卯○○、丙○○、辛○○、壬○○、己○○、庚○○、寅○○、辰○○、癸○○、丑○○、子○○等部分諭知無罪之判決，改判論處戊○○、丁○○、卯○○、丙○○、乙○○、辛○○、壬○○、己○○等公司負責人，共犯公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明已收足罪刑（各處有期徒刑八月）；論處甲○○、庚○○、辰○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○等共同與戊○○、丁○○、卯○○、丙○○、乙○○、辛○○、壬○○、己○○公司負責人，共犯公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明已收足罪刑（各處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元即新台幣九百元，折算一日）；固非無見。惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若起訴書已載明犯罪事實，縱未記載起訴法條，亦應認為業經起訴。依本件檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，除指訴上訴人等並無真意籌集發起設立所需之資本，而違反公司法有關公司設立資本充實原則外，其關於台灣基礎國際網路股份有限公司（下稱TINP或台基網公司）登記部分，尚記載：民國九十年一月十九日，由出席之發起人王連芳、戊○○、廖泉裕、謝新隆、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○、辛○○、壬○○、己○○、辰○○、黃金滿、陳清波、蕭國肇、洪盛雄、晉茂根、蕭明仁、林文渭、游清政、許秋鴻、甲○○等二十二人互選，王連芳得二十票當選董事長，並選出戊○○、廖泉裕、謝新隆、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○、辛○○、壬○○、己○○、黃金滿、陳清波、蕭國肇、洪盛雄、晉茂根、蕭明仁、林文渭、游清政、賴文雄及詹瑞鵬（後二人未出席）等共二十一人為董事，辰○○、許秋鴻、甲○○等三人為監察人後，將選舉結果與上開專用帳戶之存摺等資料，提交許相仁會計師為出資之查驗，許相仁會計師於同日，即九十年一月十九日，即據以出具第一次先發行上開金額之股款已全部繳納之查核報告書，台基網公司之各發起人明知該公司之股東並未實際繳納股款之上情，僅係以借款存入該公司籌備處之帳戶內，經二千次以上之轉帳操作，虛造股東繳款之出資證明，於取得許相仁會計師出具上開股東繳足股款之查核報告書前，即將臨時所借得之款項提出，償還所借，再以存摺影本、股東繳納股款之明細表及會計師之查核報告書等，表明股款已收足之不實文件，委由許相仁會計師於九十年一月二十日，向主管機關之經濟部申請設立登記，經濟部不明究竟，乃於九十年一月三十日核准TINP之設立登記等情。原判決於事實欄亦認定，上訴人等有將選舉董事及監察人之結果及TINP 專戶之存摺等資料，提交知情之會計師許相仁，由許相仁出具第一次發行之股款已全部繳納之查核報告書，TINP董事明知該公司股東並未實際繳納股款，於取得許相仁會計師出具之股東繳足股款查核報告書，連同存摺影本、股東繳納股款明細表，表明股款已收足之不實文件，委由許相仁會計師，向主管機關經濟部申請設立登記，致經濟部不明究竟，於九十年一月三十日，核准TINP設立登記等情。如果屬實，上訴人等人若明知股東未實際繳納股款，而以不實之文件虛載其公司股東已繳足第一次發行之股款，使主管機關經辦人員將前揭不實事項登載於職務上所掌管之公文書，似犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪。該部分事實既經檢察官在起訴書中記載，雖未載明起訴法條，自屬在起訴範圍內。原審審理結果，雖在其判決之犯罪事實欄內加以記載，然論罪時卻棄置不論，自有違誤。（二）刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，其中修正前刑法第四章之章名「共犯」，修正為「正犯與共犯」，其立法理由：「由於我國與德國、日本同採二元犯罪參與體系，而非單一正犯體系，且目前學說見解皆認正犯與共犯有本質之不同，即正犯被評價為直接之實行行為（如直接正犯、間接正犯、共同正犯），共犯則被評價為間接參與實行行為者（如教唆犯、幫助犯），爰將現行法之『共犯』章名，修正為『正犯與共犯』，以符實際」等語。是修正前刑法所稱之「共犯」，包括同法第二十八條之共同正犯及同法第二十九條之教唆犯以及第三十條之幫助犯，則修正前「共同正犯」與「共犯」之範圍已不盡相同。且修正後所謂「共犯」，僅指「教唆犯」或「幫助犯」，而不包括第二十八條之「共同正犯」。原判決事實認定本件上訴人等有犯意之聯絡及行為之分擔，理由亦說明上訴人等係共同正犯，惟主文宣告上訴人等係「共犯」公司法第九條第三項之罪，其主文與事實及理由均有矛盾，判決自有違誤。（三）判決所載之事實與理由，相互牴觸者，即屬判決理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄記載：「上訴人等自八十九年十月初起，於籌備處，陸續召開附表二所示會議，並為附表三所示決議內容」（見原判決正本第四頁第九行）。惟依原判決附表三所列之附件，其內容係台基網公司轉投資子孫公司流程表，並非會議紀錄，亦無會議決議之記載。又原判決理由欄說明：「本件TINP上開第一次發行股本新台幣（下同）四十三億二千四百八十五萬七千元，係透過轉投資方式，虛增股本，始得以形式上收足股款，此觀諸TINP於九十年一月十八日申請設立登記時，同此之前，TINP業已動支公司資金，並轉投資於『附表二』所示六家子公司；被告（指上訴人等）提出TINP及其從屬公司實收股本與長期投資明細表、『附表二』所示六家子公司出具股權認購收據六份及TINP九十年一月十八日資產負債表在卷」（見原判決正本第八頁理由2.）。而依原判決附表二所列係TINP籌備會議資料，並非轉投資之子公司。原判決上開事實及理由欄之記載，前後矛盾，殊屬違誤。（四）未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為；違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。公司法部分條文於九十年十一月十二日修正公布，九十一年一月一日施行，修正前後之公司法第十九條第一項及第二項前段均有上開規定。原判決事實認定上訴人等係以投資TINP之部分資金，以轉投資原判決附表三所列之台灣基礎環球科技股份有限公司、台灣基礎開發科技股份有限公司、台灣基礎全球網路股份有限公司、台灣基礎聯合網路股份有限公司、新鵬飛科技開發網路股份有限公司、興茂科技開發網路股份有限公司等六家子公司之名義，轉匯予上開子公司，再由上開子公司再轉匯而投資原判決附表三所列之下層公司之方式而收回資金後，再存入TINP專用帳戶之方式，虛列出資紀錄，據而設立TINP等情。原判決理由復說明：「本件TINP顯有應收股款，未實際繳足情形，至被告（即上訴人）等人辯稱：是依九十二年二月廿六日廢止前『公司行號申請登記資本額查核辦法』第五條規定，先予動支轉投資，且轉投資是有對價云云。然本件TINP於轉投資時，斯時TINP僅屬籌備階段，尚未取得法人資格，依公司法第十九條規定，本不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，本件TINP籌備處以公司名義，轉投資六家子公司，即為法所不許」等語（見原判決正本第九頁）。如果無訛，上訴人等是否另觸犯公司法第十九條第二項之罪？且上訴人等是否確有因上開轉投資而移轉或交出其原來在西海岸、大屯、大平、佳聯、北港、三大、全南投、世新等八家有線電視台之資本？渠等為何移轉上開有線電視台之投資？此均涉上訴人等究竟有無違法轉投資？有無觸犯公司法第九條第三項之故意？原判決未予究明釐清，論處上訴人等公司負責人未實際繳納出資罪，且置上開公司法第十九條之規定而不論，均嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　二十四　日最高法院刑事第九庭審判長法官林　永　茂法官吳　昆　仁法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　三十　日Ｅ

最高法院九十七年度台上字第一七五八號

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