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in判決書

最高法院九十七年度台上字第一八○七號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一八○七號上　訴　人　甲○○ 1號 選任辯護人　李慶松律師 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　蔡瑞煙律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月六日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八三七四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○、乙○○部分無罪之判決，改判論處甲○○共同公務員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑；乙○○共同與公務員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑。固非無見。 惟查：（一）修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因（如身分加減），係在「從舊從輕」之比較範圍內。原判決認定甲○○擔任台中縣外埔鄉鄉長，負責綜理該鄉公所行政業務，係依據法令從事公務之人員。竟與乙○○基於共同從事公用工程發包之舞弊之犯意聯絡，欲利用甲○○擔任鄉長職務之便，以謀自己獲取上開公用工程之承包。遂由甲○○本人或乙○○代表甲○○，分別借用「高毅營造股份有限公司」（下稱高毅公司）、「金生土木包工業」、「大展土木包工業」等廠商之登記執照及投標必備文件、印信等資料，再由甲○○自己批示指定前述廠商分別參加上開工程之比價。嗣經進行招標程序後，甲○○、乙○○以「高毅公司」名義標得上開工程，並由乙○○將前開工程轉包予蔡友勝施作。而該工程完工驗收通過後，由乙○○於民國八十六年八月四日以「高毅公司」之名義，領得本件工程款項計新台幣（下同）三百九十七萬九千七百元。經計算並扣除實際施作工程之費用後，共計取得十九萬八千九百八十五元之不法利益（見原判決事實一）。理由並說明：「甲○○為外埔鄉鄉長，為公務員，其於經辦公用工程時，有舞弊情事，……。乙○○雖非公務員，惟其與具有公務員身分之甲○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，……乙○○亦應依該罪處斷。」（見原判決第十九頁第十三至二十一行）。如果無訛，則刑法第三十一條第一項有關「身分」之法定減輕原因，是否在「從舊從輕」之綜合比較範圍內。而刑法第三十一條第一項，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。自以修正後之「得減輕其刑」，較有利於行為人。原判決就乙○○得否依修正後刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑，自應於理由中載明。乃原判決未予新舊法比較，以決定是否寬減，復未說明不予減輕之理由，自有判決理由不備之違誤。（二）證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。有關「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」部分，證人陳聯發在法務部調查局台中縣調查站（下稱調查站）詢問時證稱：「『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』補助經費係由鄉長甲○○向省政府民政廳及台中縣政府爭取，八十六年二月十三日我即簽請鄉長甲○○核定三家比價廠商，甲○○指定高毅公司、亞希亞營造工程股份有限公司（下稱亞希亞公司）、久昌營造有限公司（下稱久昌公司）參與比價，我即通知上述三家廠商至公所領取標單，參與之三家廠商標單均由乙○○前來領取，我當時知道參與之三家廠商係借牌給乙○○來參與比價，八十六年三月十三日開標結果由高毅公司以四百萬元得標，得標後亞希亞公司、久昌公司之押標金由乙○○向我領取，八十六年三月二十日由乙○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由乙○○至公所辦理及領取工程款項。」等語（見他字第三三五八號偵查卷第一四一至一四二頁）。證人邱張柔和在調查站詢問中亦證稱：「由於張才生當時並未向我說明所借我兩公司（即亞希亞及久昌公司）之牌照係用於何項工程之用，我係於事後才知道張才生係借用我經營之兩家公司牌照，再轉借予甲○○，……我經營的亞希亞及久昌公司未曾在外埔鄉公所登記為殷實廠商，何以甲○○會指定該二公司參與比價，我不清楚。」等語（見同上卷第二○○至二○二頁）。而證人張才生在調查站詢問中坦承曾於八十五、八十六年間向邱張柔和借用亞希亞及久昌公司之牌照參與「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之投標，並供認投標前，有向一蘇姓女子詢問該工程標單投標價款要寫多少，該女子告以要寫四百多萬元即可，其即將借得之亞希亞、久昌二公司投標價款書寫為四百二十六萬多及四百一十萬多之投標金額等情（見同上卷第二○八至二一○頁）。倘所證無訛，參以該工程係由乙○○所借牌之高毅公司以四百萬元得標，有比價紀錄表在卷可憑（見同上卷第六一頁）。則上開工程似係由甲○○核定底價，並推由乙○○借牌圍標，而非乙○○個人單純之借牌投標而已。究竟乙○○是否借用上述三家廠商之牌照參與比價？何以甲○○會指定未在外埔鄉公所登記為殷實廠商之亞希亞及久昌公司參與比價？有無違背規定？原判決悉未詳查，逕以陳聯發、邱張柔和之證詞並非明確，且與張才生之證詞不符，遽認上訴人等此部分並無舞弊犯行，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（三）比較新舊法律時，如前所述，應綜合全部罪刑之結果而為比較，並於比較後予以整體適用，不得割裂。原判決理由先謂「經綜合比較新、舊法之結果，以上訴人等行為時之舊法較有利於上訴人等，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用上訴人等『行為時』之法律即修正前刑法第三十三條第五款之規定」（見原判決第十七頁第六至九頁），嗣謂「刑法第十條第二項關於公務員之定義，在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更，經比較新舊法，貪污治罪條例第二條『修正後』有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於甲○○，自應適用新法」（見原判決第十八頁第十七至十九行），另謂「本件主刑部分既依修正前刑法之規定，爰適用九十四年二月二日『修正前』刑法第三十七條第二項規定定上訴人等褫奪公權之期間」（見原判決第二十頁第七至九行）。原判決就本件有關新、舊刑法之比較適用，並未綜合全部罪刑之結果而為比較，乃竟予以割裂適用，自有適用法則不當之違法。（四）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」等三種類型之公務員。貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月三十日配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行。原判決理由雖敘明甲○○行為後，法律對於公務員之定義已有變更，應依刑法第二條第一項之規定為新舊法比較適用。經比較結果，貪污治罪條例第二條修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於甲○○，應適用新法。甲○○為修正後刑法第十條第二項第一款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員云云。但原判決未說明上訴人究係服務於國家，抑係地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且於事實欄仍沿襲舊法，認定甲○○擔任台中縣外埔鄉鄉長，負責綜理該鄉公所行政業務，係依據法令從事公務之人員（見原判決第一頁倒數第一至三行）。是原判決有認定事實與理由說明不相一致之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分（見原判決理由貳之七），基於審判不可分原則，併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。  中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　 三十 　日最高法院刑事第三庭 審判長法官 莊　登　照 法官 黃　一　鑫 法官 徐　昌　錦 法官 許　錦　印 法官 李　錦　樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　五　　月　　二　　日Ａ