最高法院九十七年度台上字第二０一二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二０一二號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列一人選任辯護人　王東山律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第二一五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一八一六八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本判決為說明方便，凡敘及財政部證券暨期貨管理委員會（現更名行政院金融監督管理委員會證券期貨局），簡稱證管會；財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心，簡稱櫃買中心；內政部警政署刑事警察局，簡稱刑事警察局；超群證券投資顧問股份有限公司，簡稱超群投顧；高宏投資顧問股份有限公司，簡稱高宏投顧公司；華氏鼎證券投資顧問股份有限公司，簡稱華氏鼎投顧；台聯電訊股份有限公司（股票代號4905），簡稱台聯電；力新國際科技股份有限公司（股票代號5202），簡稱力新；金利精密工業股份有限公司（股票代號5383），簡稱金利；同協電子股份有限公司（股票代號5460），簡稱同協；華韡電子工業股份有限公司（股票代號5481），簡稱華韡；金橋科技股份有限公司（股票代號6133），簡稱金橋；合先敘明。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論甲○○、乙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定，甲○○處有期徒刑參年，併科罰金新台幣貳佰萬元；乙○○處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣貳佰萬元之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴；固非無見。惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決維持第一審判決認甲○○、乙○○二人罪證明確，並適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，（民國九十三年四月二十八日修正前）證券交易法第一百七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、（修正前刑法）第四十二條第二項、第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第三條予以處斷（見原判決第二二頁第三點）。惟上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。原判決論處上訴人等共犯九十三年四月二十八日修正前證券交易法第一百七十一條第一款之罪，該罪法定本刑關於併科罰金最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金: 新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。乃原判決未依刑法第二條第一項規定比較新舊法而為適用，尚有未洽。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信性之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正。從事業務在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，並於判決理由中詳予敘明。原判決認櫃買中心九十二年十二月十八日（92）證櫃交字第三八二七八號函附之高宏投顧公司推薦股票查核分析報告具有證據能力，並於理由中說明：「查櫃買中心人員依據『櫃檯買賣有價證券監視制度辦法』之規定對於股票市場有進行監視業務之責，如符合櫃買中心公布之『櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊及處置作業要點第四點異常標準』時即認定股票買賣有異常情形，即根據上開監視辦法作相關處置，而櫃買中心對於股票交易異常除有一般之監視分析外，亦有根據檢調單往來函件而製作分析報告，而此份監視報告為櫃買中心監視部人員蔡明錕進行一般監視時發現異常情形，亦根據刑事警察局來函製作分析報告所得，報告內容關於股票行情及買賣情形之統計，乃業務上客觀紀錄之數字，此部分核屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定之業務文書，自有證據能力」云云（見原判決第四頁第二點）。惟上開分析報告，係櫃買中心受刑事警察局九十二年十月八日函之囑託辦理，針對具體個案所為之分析報告，不僅不具「公開性」、「慣常性」，且有預見將會提供作為證據，揆諸上開意旨，應不屬於特信性文書性質，原審判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，認屬於特信性文書性質之業務文書，適用法則洵屬不當。㈢、刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎，故卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，證物應提示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意者，應告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令；又法院認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，且就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所引之證據，與原卷宗內筆錄或文件之內容不符，則其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法，而有證據上理由矛盾之違背法令。原判決採用證人沈樺毓之證述作為認定上訴人等有罪之依據（見原判決第一三頁第一至第五行）。惟依原審審判程序筆錄之記載，審判長於審理時並未將沈樺毓之筆錄向上訴人提示或告以要旨（見原審卷第一０四頁），於法已有未合。又卷內僅有沈樺毓之胞姐沈榛榛之筆錄及沈樺毓之客戶成交資料列印單乙紙，似無沈樺毓之筆錄。原判決稱沈樺毓係因看到甲○○在登峰造極電視節目上之內容及演講而參加會員，依甲○○之推薦買賣股票，業據沈樺毓證述在卷云云，顯與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違法。㈣、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，如犯罪之目的、時間、地點、方法等項，必須詳加認定、明確記載，始足為適用法律之依據。如係以「附表」資為事實記載及理由說明之一，則該附表之內容自應與事實記載及理由說明相互一致，方始適法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均足以構成撤銷之原因。原判決認定乙○○自九十一年五月一日起，由乙○○以每月底薪新台幣一萬五千元起另加甲○○所招攬會員會費收入之百分之七至百分之十作為代價，聘請甲○○為高宏投顧公司分析師，並購買電視時段，由甲○○在重新開闢之「登峰造極」電視節目上分析股票，藉以吸收會員、收取會費。嗣於九十一年十月三十日，甲○○主持「登峰造極」節目因違反廢止前之證券投資顧問事業管理規則第二十七條第二項第五款及第十二款規定，遭證管會處分。乙○○與甲○○共同基於操縱股價之接續犯意聯絡，仍繼續聘僱甲○○，自九十二年七月二十一日起至同年八月四日止，由甲○○於「登峰造極」節目中以如其附表一所示言詞，每日不斷推介台聯電、力新、金利、同協、華韡、金橋（如其附表二所示）之股票等情（見原判決第二、三頁）。如果無訛，乙○○為吸收會員、增加會員收入，與甲○○共犯操縱股價之犯罪時間似為九十二年七月二十一日至同年八月四日。然乙○○早於九十一年五月一日即雇用甲○○，且為吸收會員、收取會費，已為甲○○購買電視時段，開闢「登峰造極」電視節目，甲○○並於九十一年十月三十日遭行政處分停業一個月，前後所為性質似無不同，而依卷內證據顯示，甲○○於九十二年七月二十一日前即透過電話、簡訊或傳真等方式，指示高宏投顧公司會員林青旭等人分別以本人或他人名義共同買賣如原判決附表三編號 1至11、20至23、32至42、53至64、71至77、83至93所示之台聯電、力新、金利、同協、華韡及金橋等六檔股本小、容易拉抬之上櫃低價股（甲○○並將同協、華韡及金橋等三檔股票列入其所謂之「五小福股票」中），致台聯電自九十二年六月二十三日起至同年七月十六日止，十八個交易日中有十一個交易日之交易價格受影響，股價自每股 11.45元（以下均為每股價格）上漲至 19.10元；力新自同年七月七日起至同年月十八日止，十個交易日中有四個交易日之交易價格受影響，股價自13.00元上漲至15.80元；金利自同年七月四日起至同年月十八日止，十一個交易日中有十個交易日之交易價格受影響，股價自14.15元上漲至22.00元；同協自同年六月二十七日起至同年七月十六日止，十四個交易日中有九個交易日之交易價格受影響，股價自20.60元上漲至30.90元；華韡自同年六月二十七日起至同年七月十七日止，十五個交易日中有七個交易日之交易價格受影響，股價自13.90元上漲至16.80元；金橋自同年七月一日起至同年月十七日止，十三個交易日中有十個交易日之交易價格受影響，股價自23.30元上漲至26.70元；該六檔股票並因連續數日成交價量出現異常情形，而遭櫃買中心公布注意交易資訊內容，以提醒一般理性之投資人注意。上開時間均在九十二年七月二十一日之前，原判決認乙○○與甲○○二人犯操縱股價之犯罪時間係自九十二年七月二十一日起，即有事實與其附表及理由矛盾之違誤。又乙○○與甲○○二人何以自九十二年七月二十一日起（至同年八月四日間），始有操縱股價之犯意聯絡？其等犯意聯絡之時間究係九十一年五月一日起？九十一年十月三十日甲○○遭行政處分停業一個月後？九十二年六月二十三日起（參見原判決附表三）？原判決未予究明釐清，調查職責仍有未盡。㈤、依上訴人行為時證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四、五、六款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，違反者，應依同法第一百七十一條之規定處罰，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其中第一、三、四、五款之規定，係列示不同之非法操縱行為類型，而同法條項第六款之規定，則為非法操縱行為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，其所禁止直接或間接從事其他影響集中交易巿場某種有價證券交易價格之操縱行為，乃指：意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言，其目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為有效規範市場秩序，使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾權益，所作對特定人經濟權之限制。本罪之構成，需有以人為方式影響證券市場價格之意圖，結合其誘使或誤導他人為交易之積極行為，致生集中交易巿場某種有價證券之市場價格以異於正常供需方式而為變動之結果，其間並具有因果關聯，始足當之。原判決認上訴人係以如其附表一所示足使一般投資大眾誤信該等股票仍會持續上漲之言詞，每日均不斷推介台聯電、力新、金利、同協、華韡、金橋之股票，使該等股票達如該附表二所示交易變化而達操縱股價之目的等情（見原判決第三頁第八至一四行）。惟依原判決附表一所載：上訴人於九十二年七月二十八日前節目內容並未提及金利、華韡二檔股票；附表二所載編號 6金利「92．07．28」、編號14華韡「92．07．28」等二檔股票於當日「9:00開盤即已漲停」; 又編號3台聯電「92．08．04」亦於當日「9:00 開盤即已漲停」; 編號5力新「92．08．04」、編號8金利「92．08．04」、編號23金橋「92，08，04」等三檔股票則於當日上訴人節目開始前即「13:00前即已漲停」; 編號13同協「92．08．04」、編號20金橋「92．07.28」等二檔股票於上訴人推薦前之「13:10」及「13: 21 」即已漲停；則該等股票於各該日價格之漲停變化是否因上訴人於附表一所示節目中講述（當日或之前）之言詞推薦所致？另原判決附表二編號 4力新「92.08.01」、編號7金利「92.08.01」、編號12同協「92.07.28 」編號16華韡「92.08.01」、編號17華韡「92.08.04」等五檔股票則因之前交易疑似異常，經改為每五分鐘或十分鐘由人工搓合一次，該等股票價格能否由上訴人操縱？再依卷附之櫃買中心九十二年十二月十八日（92）證櫃交字第三八二七八號函附高宏投顧公司推薦股票查核分析報告第九點關於上訴人於十三時至十三時三十分推薦時段，各股票之股價變化及其會員重複出現買賣較大投資人交易之情形所列表格記載觀之（見警刑卷一第二三六－二三八頁），各該股票於上訴人推薦時間內，重複買賣較大之會員係各有買賣，甚且就原判決附表二編號2、7、8、9、00-00-00-00-00部分，會員賣出股票之比例均高於買入股票比例，則該等股票之上漲是否係上訴人於節目中之言論所致？攸關上訴人推薦股票誘使或誤導他人為交易行為，與該等股票市場價格產生異常變動之間，是否具有因果關聯之判斷，原判決未進一步調查釐清，遽認該等股票達如該附表二所示交易變化，均係上訴人以如其附表一所示足使一般投資大眾誤信該等股票仍會持續上漲之言詞推薦造成，仍有調查職責未盡之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　五　　月十五日最高法院刑事第十庭審判長法官洪　文　章法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　五　　月十九日Ｍ

最高法院九十七年度台上字第二０一二號

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