九十七年度台上字第二二二０號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 05 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二二二０號上　訴　人　甲○○ 12號4樓上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第九二二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度偵字第五三二六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件起訴書所載上訴人所犯法條係貪污治罪條例第五條第一項第二款、第二項之罪，第一審判決係依刑法第三百三十九條第一項、第三項及第一百五十八條第一項之罪，原判決變更起訴法條，改依貪污治罪條例第六條第一項第五款論處罪刑，惟原審於民國九十七年二月二十日審判期日，審判長告知上訴人犯罪之嫌疑及所犯罪名時，係告知如起訴書及第一審判決書所載，及刑法第一百三十四條、第三百三十九條、貪污治罪條例第六條第一項第一款，並未於審判期日告知變更之上開罪名，其踐行之訴訟程序，自難謂適法。㈡、原判決既認上訴人係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，即應於事實欄詳記該當該罪之不法構成要件之事實，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致。原判決事實欄㈢、係記載上訴人欲向新竹縣新豐鄉○○路七六一號愛神情趣用品店負責人范綱智「詐取財物」等情，並未記載上訴人圖利行為態樣，足見其事實記載與理由說明不相符合，有判決理由矛盾之違法。㈢、上訴人係台北縣警察局之基層警員，依其身分，能否影響桃園縣、新竹縣承辦案件員警或公務員？能否對於該二縣之員警執行職務時施以無形心理壓力，而影響其職務之執行？上訴人出示其警察人員服務證能否即謂有利用身分圖利行為？原判決就上開各節均未於事實欄內明確記載，亦未於理由內詳予敍明，即率行判決，亦有未合。㈣、證人江秋榮於警詢時稱：伊了解情形後，以為是店員遭人詐騙等語；被害人吳宗諺於偵查中具結證稱：伊有懷疑他們（指上訴人及共同正犯羅逸民）不是警察等語；被害人范綱智於偵查中證稱：伊有問他是否為新竹的警察，但是他們（指上訴人及共同正犯）都說他們是警察，但只有一人出示證件等語，上開證詞均足徵上訴人係冒充轄區警察而為普通詐欺之犯行，上開證言何以不能為有利上訴人之認定，原判決未詳予敍明，有判決不備理由之違法等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之犯罪事實，係以上訴人於原審坦承有該事實，核與證人即被害人邱立賢、吳宗諺、范綱智所述情節相符，並有手銬一副、警察服務證、文件夾、原判決附表所示之文書等扣案可佐，復有贓物認領保管單、台北縣警察局警察人員服務證影本、翻拍照片等足憑。上訴人犯案之九十三年十月十三日及十五日，均係休假，且未派至新竹地區辦案等情，亦經上訴人原服務之台北縣警察局土城分局土城派出所所長黃冠群於偵查中證述明確等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。並以核上訴人所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之公務員利用身分圖利罪，公訴人認係犯同條例第五條第一項第二款之罪，容有誤會，惟與應適用法條之社會基本事實同一，應予變更起訴法條。上訴人於偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，依上開條例第八條第二項規定減輕其刑；上訴人犯罪情節輕微，所圖得財物在新台幣五萬元以下，依同條例第十二條第一項規定遞減其刑，並酌情量處有期徒刑一年四月，褫奪公權二年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑為有期徒刑八月，褫奪公權一年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查原審審判期日審判長係告知所犯罪名為貪污治罪條例第六條第一項第五款及其他罪名，有審判程序筆錄可稽，上訴意旨謂原審審判期日審判長未告知該罪名，為違法云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決事實欄㈢、已記載上訴人、羅逸民二人至范綱智之愛情情趣用品店內，以「同上方式」（即事實欄㈠、㈡所示方式），為犯罪行為等情，而事實欄已載明上訴人係冒充非勤務區之員警，對於非其主管或監督之事務，明知違背法令，為圖自己及其他私人不法利益，以查緝色情光碟片之妨害風化案件為名，向桃園及新竹地區之不特定業者「索取財物」，而為下列（即事實欄㈠、㈡、㈢）之行為等情，足見原判決事實欄已載明上訴人公務員利用身分圖利罪犯罪構成要件之事實，至於事實欄㈢所載「欲向范綱智詐取財物」之「詐取」二字與事實欄前段之「索取」不符，應係誤載，惟此誤載於判決本旨不生影響，尚難執此指摘原判決違法。上訴人之犯行並不以能影響轄區員警之職務執行，對其心理產生壓力為構成要件，上訴意旨謂原判決未載明上訴人之行為能否對轄區員警執行職務施以無形心理壓力之事實為不當云云，顯非適法之上訴理由。上訴人所為，何以成立公務員利用身分圖利罪，而不成立詐欺取財罪，原判決理由欄已詳述其理由，上訴意旨所指江秋榮及吳宗諺、范綱智之陳述，並不能證明上訴人所為，僅犯詐欺取財罪，自非有利上訴人之證據，上訴意旨依憑己見，謂江秋榮、吳宗諺、范綱智之陳述為有利上訴人之證據，原判決未採之為有利上訴人之認定，未說明其理由，為違法云云，乃係就原審認事採證職權之合法行使及原判決已有論列說明之事項，所為之任意指摘，殊非適法之上訴理由。綜上，並衡以前開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　五　　月　二十九　日最高法院刑事第五庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　秀　夫法官宋　　　祺法官陳　世　淙本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月　　十　　日Ａ

最高法院九十七年度台上字第二二二０號

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