最高法院九十七年度台上字第二三八八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二三八八號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　張振興律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月十八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二二七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八四九、二二八五一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理　由本判決分三部分說明之：一、上訴不合法律上程式部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係行政院衛生署藥政處（下稱藥政處）技士，負責藥品查驗登記及查廠等業務，為依據法令從事公務之人員。其因與台灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）負責人蔡崑山及其妻蔡沈雪櫻（均經判決無罪確定）熟識，竟於民國八十七年間，基於圖利之概括犯意，陸續將其因公務而持有瑞安大藥廠股份有限公司生產之「增骨密注射液」、台灣百靈佳殷格翰股份有限公司生產之「得伏寧漱口液」、台灣諾華股份有限公司生產之「善得錠注射液」、友穗貿易股份有限公司生產之「雷可孚注射液」、瑞士藥廠股份有限公司生產之「克慮平錠」、生達化學製藥股份有限公司生產之「沛迅靜脈注射液」及台灣永光化學工業股份有限公司生產之「前列地爾」等藥品申請查驗登記之文書資料交付、洩漏予蔡崑山夫婦，再由蔡沈雪櫻指示汎生公司研發部門人員據以製成「治喉痛漱口液」、「克腦寧錠」及「伏菌注射液」等藥品，並向藥政處申請藥品許可證予以銷售，使汎生公司因此節省藥品研發費用或授權成本，總計圖利汎生公司逾新台幣（下同）三千五百五十五萬元等情；因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有上揭圖利犯行，因而撤銷第一審對於被告此部分科刑之判決，而改為諭知其無罪。已詳細說明其證據取捨及得心證之理由，對於檢察官所提上訴理由，並已逐一敘明何以不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。檢察官上訴意旨略稱：依證人吳學智、李景瑜、吳介彰、陳澤民、陳肇基、陳嘉農、廖欽龍等人於偵審中之證述，足以證明被告有前揭圖利汎生公司之犯罪事實。且被告將上述藥廠申請藥品查驗登記資料交付蔡崑山夫妻，使汎生公司減少研發成本，加速上市期間，顯已獲得相當不法利益。台灣區製藥工業同業公會因無法得知被告交付蔡崑山夫妻文書資料之內容，故其查覆資料僅就藥廠申請藥品檢驗登記所附「說明書」（即「仿單」）能否節省研發成本加以說明，原審未將被告所交付、洩漏之申請藥品查驗登記資料內容（包括藥品之處方、製程、原料檢驗規格及方法、原料檢驗成績、成品檢驗規格及方法、成品檢驗成績、試驗紀錄表、安定試驗之規格方法等文件資料）加以調查，僅憑台灣區製藥工業同業公會覆函，遽認汎生公司並未因而獲得利益，而為有利於被告之認定，似嫌失出云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決理由內敘明其證據取捨及得心證之理由者，自不得任意指為違法。原判決對於吳學智、李景瑜、吳介彰、陳澤民、陳肇基、陳嘉農、廖欽龍於偵審中所陳內容均已詳加審酌，並於理由內說明：上開證人之陳述，無非就其等所任職（製藥）公司相關產品之售價及成本如何而敘述，並不及於汎生公司因取得（被告所交付）上述申請查驗登記資料所節省開銷之具體利益或金額，自不足資為不利於被告認定之依據等語綦詳（見原判決第八頁末一行至第九頁倒數第十行）。上訴意旨並未具體指摘原判決對於上述證據之取捨究有何違背法令之情形，徒憑己見，謂上揭證人所陳足以證明被告有圖利汎生公司之事實云云，自非適法之第三審上訴理由。又台灣區製藥工業同業公會查覆原審函雖謂：陳嘉農所稱之「說明書」（即「仿單」），並未刊載相關藥品之檢驗規格及方法，與藥品之製造及檢驗無關，因認僅取得「說明書」不能節省研發費用等旨。其此部分之說明固僅就「說明書」而立論，但該函復進一步說明：「證人廖欽龍所說研發該種藥品花費七、八百萬元，主要是花在生體實驗，時間約三年」、「依據衛生署公告『藥品生體可用率及生體相等性試驗基準』，各學名藥需依據其擬生產的批量、試製規模，各自設計其產品的生體相等性試驗，並檢送生體相等性試驗計劃書到衛生署進行審查。衛生署核定的個別生體相等性試驗計劃書，所納入之受試者條件、受試者人數、試驗對照藥品、試驗評估標的、試驗設計（包括用藥方式、禁藥及禁食要求、採樣時間）等都不盡相同」、「又因試驗主持人所具備之學識、經驗、訓練，和處理試驗檢體的硬體環境限制，會影響試驗主持人在選定檢體分析方法時，看不同的考量和喜好，致使各個生體相等性試驗之數據，及後續數據處理相關的統計分析所得之試驗結果和資料圖表，也不會完全相同。且相關生體相等性試驗報告尚須各自經衛生署核准備查，始得核發藥品許可證」、「廖先生曾證稱：瑞士和汎生公司均曾個別做過生體相等性試驗等語，所以汎生公司為申請學名藥查驗登記所做之生體相等性試驗，應當無從節省花費」、「因各家藥廠的製造機器、檢驗設備及研發人員資歷都不相同，擬生產的藥品批量亦不相同，故各家藥廠必須依據其本身的軟硬體設備，自行去做處方設計，即使拿到別家藥廠的處方，也未必具有參考價值」、「關於吳學智所稱汎生公司參考別人資料一節，因本會無法得知資料確切內容為何，故無法評估是否得以節省金錢支出。實務上因各家藥廠的人力編制不同，各藥廠的用人及各項成本管理，差異極大，加上試藥成本費用為各藥廠不可儉省的花費，故尚難逕認可得節省費用」等旨；原判決參酌該函全盤意旨，並佐以證人藍國岳及陳嘉農之證詞（表示同意上開函文所述），認尚難證明汎生公司因取得被告所交付之上述資料而獲致不法利益，已詳敘其得心證之理由。上訴意旨對原審此項採證職權之適法行使任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。原判決既以查無證據足以證明被告有違法圖利汎生公司之事實，經綜合檢察官所舉各項證據，亦未能確切證明被告有上述犯行，復於理由內就如何無從為被告有罪之確信詳敘其得心證之理由；核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。檢察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒執其在事實審之主張，就原審採證職權之適法行使及原判決已明確論斷詳細說明之事項，任意指為違法，並仍就被告有無使汎生公司獲得不法利益之單純事實為爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。二、檢察官未依法敘述上訴理由部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官因被告被訴公務員對於違背職務上之行為期約不正利益罪嫌部分，不服原審諭知被告無罪之判決，於九十七年三月三十一日提起上訴（兼提上訴理由書），但其上訴理由書內僅敘及不服原判決關於被告被訴對於非主管或監督之事務圖利罪嫌部分判決無罪之理由，而對於原判決就被告被訴對於違背職務之行為期約不正利益判決無罪部分，則完全未敘述其上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對於此部分之上訴自非合法，應予駁回。三、不得上訴於第三審法院部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。檢察官對於被告被訴涉犯洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之消息罪嫌部分，不服原審諭知被告此部分無罪之判決而一併提起上訴。惟查上開罪名係屬刑法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月五日最高法院刑事第九庭審判長法官洪　文　章法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月九日Ｍ

最高法院九十七年度台上字第二三八八號

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