九十七年度台上字第二三九三號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：97 年 06 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二三九三號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十二月十四日第二審更審判決（九十六年度金上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第七八三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件原判決認定被告甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依行為時連續犯、牽連犯規定，從重論被告以共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，處有期徒刑二年六月，並諭知相關之從刑；固非無見。惟查：（一）、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未調查明瞭，即難為有利或不利於被告之判斷。本件原判決就公訴意旨另以：被告原係第一商業銀行股份有限公司台東分行（下稱一銀台東分行）之職員，利用其岳父林○溪與妻兄林○華於平日即將先前在該行所開設「○○○○○○○○○○○號」及「○○○○○○○○○○○號」帳戶之存簿及印章交付被告代為保管之便利，與其妻林○英共同基於詐欺、侵占及偽造文書之概括犯意聯絡，連續於後附附表所示時間冒用林○華、林○溪為借款人、連帶保證人之名義，向一銀台東分行貸得如附表所示款項，以獲取不法之利益。因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、同法第三百三十六條第二項業務侵占及第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌部分。經原審審理結果，認為上開部分確係林○溪、林○華知情且同意借款，並不能證明被告犯罪，依公訴意旨與其餘論罪部分有裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。然第一審法院民事庭曾將九十年二月十九日、同年四月十二日借款展期申請書上之林○華簽名，及八十七年十一月七日借據及九十年四月一日借款展期申請書上之林○溪簽名，送請法務部調查局鑑定結果，上述借據或申請書上之林○華簽名、林○溪簽名，分別與林○華親筆簽名筆跡、林○溪親筆簽名筆跡之字跡筆劃特徵相同，固有該局九十三年十一月二十九日調科貳字第○○○○○○○○○○○號鑑定通知書可稽。但依法務部調查局前開鑑定結果，僅能證明其中九十年二月十九日、同年四月十二日借款展期申請書上之林○華簽名，及八十七年十一月七日借據及九十年四月一日借款展期申請書上之林○溪簽名為真正。參以被告於第一審審理中自承：「（本件林○華貸款部分事先有無與他說要用他名義借款？）事先他的印章、存摺都放在我這裡，之前他有房屋貸款，是他來銀行辦的，後來他清償完畢，我又把錢貸出來」、（有無經過他同意？）這部分沒有，但是在換單的時候，有一筆是有請他簽名」、「（該筆換單是他來簽的時候，他沒有質疑為何有這一筆？）換單上面並沒有記載什麼，金額、內容是後來寫上去的，林○華並沒有質疑。他的財務大多放在我這邊管理，存摺、印章都在我這邊」；「（起訴書這幾筆林○溪貸款部分有無徵求他同意？）提高額度他不知道，這幾筆沒有經過他同意」、「（林○溪有無在借據上面簽名？）沒有，這都是我簽的。（為何調查站驗出來的筆跡是林○溪的筆跡？）剛剛庭上給我看的都沒有這一個筆跡。」等語（見一審卷（五）第七八至八二頁），且林○華、林○溪均否認知情並同意被告以其等名義為各該貸款。則被告在辦理上開八筆貸款之前，是否確曾就各筆貸款一一徵得林○華、林○溪之同意？尚非全無疑義。原審未深入查察慎斷，遽認被告無該部分之被訴犯行，其調查職責自有未盡。（二）、卷附蓋有「林○溪」印文之第一銀行「往來帳餘額核對回單」，其上日期為八十八年六月十一日及八十九年五月八日，據林○溪於第一審證稱：「我沒有收到這對帳單，印章是被告蓋的，我女兒過世之後，被告只要過來說銀行要換什麼印鑑卡，我印章就會拿給他蓋」，被告並稱：「對帳單那個印章是八十九年五月以前在我太太那邊，八十九年五月以後一直到現在還在我那邊，證人（林○溪）因為年紀大了，應該是忘記了」云云（見一審卷（五）第八五、一五三、一五四頁）。如果無訛，上述回單蓋用林○溪印文當時，該林○溪之印章似均在被告與其妻持有使用中，能否徒憑該回單上林○溪印文，論定林○華、林○溪均知悉並同意貸款，自非無疑。原審未詳酌及此，仍謂回單上「林○溪」之印文，經肉眼比對，顯與本案林○溪、林○華名義八筆借款之借據、借款展期申請書、借款展期約定書上「林○溪」印鑑章之印文並不相符，而認回單並非被告在第一銀行內自行蓋用林○溪印鑑章後繳回，係林○溪親自蓋章或交由被告蓋章、填寫日期後寄回銀行，及林○華、林○溪對於系爭八筆借款及借款金額存在確係知情且有同意云云，亦嫌未盡調查之能事。本院前次發回意旨業經指摘及此，原審猶未根究釐清，其瑕疵依然存在。（三）、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決就被告以偽造私文書並持以行使之方式冒名貸款部分，其事實僅認定，被告基於概括犯意，先後於民國八十九年三月二十四日、二十七日、九十年三月二十四日（即原判決附表一編號六）偽造「賴○壬」名義之借款申請書、借據、借款展期申請書，向銀行冒貸新台幣（下同）二百萬元；於八十七年十月二十六日、二十七日、二十八日（即原判決附表一編號一至四）偽造以「賴○○鑾」為借款人、「賴○壬」為連帶保證人名義之借款申請書、借據、借款展期申請書、借款展期約定書，向銀行冒貸三百五十萬元；於八十九年七月二十四日、八月三日、十二月一日、九十年三月七日（即原判決附表一編號八至十五），偽造以「向陽礦業股份有限公司（下稱向陽公司）」為借款人、「王○枝、江○銘及林○堂」為連帶保證人名義之借款申請書、借據，向銀行冒貸共七百五十萬元等情；並未認定被告有其「附表一編號五、七」所示於八十七年三月二十四日、九十年四月二十六日偽造「賴○壬」名義借款申請書及借據之情事〔見原判決第二、三頁，事實欄一之（一）〕。乃其理由第壹欄三之（八）卻說明：「被告偽造如附表一所列之借款申請書、借款展期申請書、借款展期約定書、借據等私文書……，其上偽造之『賴○○鑾』署押四枚、『賴○壬』署押五枚、『王○枝』、『江○銘』、『林○堂』署押各八枚，均應依刑法第二百十九條規定宣告沒收」等語（見原判決第九頁第四至九行），主文復為相同之揭示（見原判決第一頁主文第二項後段）；併將其「附表一編號五、七」所示賴林壬署押二枚，同予宣告沒收。其理由之記載、主文之宣示，與前揭事實認定顯相牴觸，已有理由矛盾之違法。（四）、有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本身，而係符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。構成要件乃超越時空之法律上概念，其內容應依刑罰法規之解釋而定；而符合構成要件之具體的社會事實，則指在一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。刑法第二百十條之偽造私文書罪，其所稱：「足以生損害於公眾或他人」，乃該罪構成要件內容之本身，是論以偽造私文書罪之有罪判決書，自應於事實欄內詳加認定記載，始足為論罪科刑適用法律之依據。原判決認定被告偽造賴林壬、賴陳春巒等人名義之私文書持以冒名貸款等情（見原判決第二頁第一行至第四頁第四行），而就此部分併論被告牽連觸犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。然對被告前揭行使偽造私文書之結果，是否足以生損害於公眾或他人？並未明白認定，難謂記載完備。又原判決就被告於八十九年三月二十四日偽造「賴○壬」名義之借款申請書、借據；於八十九年七月二十四日、八月三日、十二月一日、九十年三月七日，偽造以「向陽公司」為借款人、「王○枝、江○銘及林○堂」為連帶保證人名義之借款申請書，並未於事實欄內就偽造之地點、偽造之方式（如偽造署押或盜用印文等）、及如有偽造署押或盜用印文等行為，則其偽造之枚數為何等符合犯罪構成要件之具體社會事實為明白記載，自與法定應記載事項不符，難認適法。（五）、原判決於事實欄先係記載林○英已於「八十九年五月十二日」死亡（見原判決第一頁事實欄第一段第七行），繼則認定被告與林○英共同基於侵占、詐欺及偽造文書之概括犯意聯絡，自八十三年七月三十日起至「九十年四月十三日」止，共同以偽造向陽公司名義之取款憑條方式，於原判決附表二（即附件二）所示時間，至一銀行台東分行領取如附表二所示存款等情（見原判決第三頁第二十行至第四頁第四行）。則原判決就其附表二編號211－ 245 所示在林○英死亡後之八十九年五月十六日起至九十年四月十三日止之犯行，認定林○英亦參與分擔犯行而與被告為共同正犯，即屬判決理由矛盾。（六）、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。原判決援引勘驗筆錄，資為認定被告有罪之論據〔見原判決第四頁第十九、二十行，理由第壹欄一之（五）〕，然未於審判期日向被告宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可據（見更一審卷第三一九至三三０頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，洵有違誤。（七）、除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結。刑事訴訟法第一百七十六條之一及修正前、後同法第一百八十六條第一項定有明文。又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第一百五十八條之三規定甚明。原判決援引證人賴○壬、賴○○巒、江○銘、方○巧於偵查中之證詞，資為認定被告有本件偽造文書犯行之判斷（見原判決第四頁，理由第壹欄第一段）。但依卷內資料顯示，賴○壬、賴○○巒、江○銘、方○巧於檢察官當次偵查中所為證詞，並未於訊問前或訊問後具結，又未說明有何不得令其具結之原因（見偵卷㈠第八五至八七、二二八至二四六、二五二至二五三頁）。則上開證人之供述證據，究竟如何具有證據能力，原判決未予論述說明；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決依憑證人賴○壬、賴○○巒、江○銘、林○堂、方○巧、賴○鳳、羅○鳳、林○菁、余○杰等人分別於警詢及偵查中之部分供述，認定被告係犯行使偽造私文書、業務侵占及詐欺取財等罪（見原判決第四頁，理由壹之一），但對於賴○壬、賴○○巒、江○銘、林○堂、方○巧、賴○鳳、羅○鳳、林○菁、余○杰等人上開審判外之供述證據是否具有證據能力？如何合於刑事訴訟法規定傳聞法則之例外，而得採為論罪證據之理由，並未予以論敘明白；均有判決不備理由之可議。（八）、被告行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，其法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，已由修正前同法第三十三條第五款所定：「罰金最低額為銀元一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」。原審於九十六年十二月十四日判決，依牽連犯關係論處被告侵占業務上持有物之罪刑，然就罰金刑修正部分，未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，同有未洽。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，有上述應指摘事項，且與被告所犯詐欺罪、業務侵占罪部分，均經檢察官起訴書指明與其餘論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回更審；又本件不得上訴於第三審法院之業務侵占、詐欺罪，與得上訴之行使偽造私文書罪為牽連犯，而以不得上訴之業務侵占罪為重，得上訴之行使偽造私文書罪為輕，雖依行為時刑法第五十五條從不得上訴之業務侵占罪論科，惟其牽連之行使偽造私文書罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於業務侵占、詐欺罪亦應認為得上訴於第三審法院；均附予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十七年六月五日最高法院刑事第九庭審判長法官洪文章法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十七年六月九日附表： A ┌──┬────┬────┬───────┬───┬───┬───┐ │編號│借貸金額│借貸時間│借貸文件│借款人│保證人│簽名者│ ├──┼────┼────┼───────┼───┼───┼───┤ │ 1 │100萬 │85.02.27│借款申請書 │林○華│林○溪│ │ │ │ │ │取款憑條 │ │ │ │ │ │ │86.02.26│借款展期申請書│ │ │ │ │ │ │88.02.20│同上 │ │ │ │ │ │ │90.02.19│同上 │ │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼───┼───┼───┤ │ 2 │300萬 │88.04.21│借款申請書 │林○華│林○溪│ │ │ │ │90.04.12│（展期核准） │ │ │ │ │ │ │90.04.26│借款展期申請書│ │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼───┼───┼───┤ │ 3 │100萬 │89.04.17│借款申請書 │林○華│林○溪│ │ │ │ │90.04.12│（展期核准） │ │李正春│ │ │ │ │90.04.26│借款展期申請書│ │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼───┼───┼───┤ │ 4 │370萬 │87.09.08│借款 │林○溪│林○華│ │ │ │ │89.09.08│借款展期約定書│ │ │ │ │ │ │90.08.31│同上 │ │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼───┼───┼───┤ │ 5 │130萬 │87.11.07│借款 │林○溪│林○華│ │ │ │ │89.11.08│借款展期約定書│ │ │ │ │ │ │90.08.31│（申請展期） │ │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼───┼───┼───┤ │ 6 │300萬 │88.04.02│借款 │林○溪│林○華│ │ │ │ │90.04.01│（申請展期） │ │ │ │ │ │ │90.04.20│借款展期約定書│ │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼───┼───┼───┤ │ 7 │200萬 │88.05.14│借款 │林○溪│林○華│ │ │ │ │90.05.09│（申請展期） │ │ │ │ │ │ │90.05.28│借款展期約定書│ │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼───┼───┼───┤ │ 8 │100萬 │89.06.01│借款 │林○溪│林○華│ │ │ │ │90.05.09│（申請展期） │ │丁若 │ │ │ │ │90.06.29│借款展期約定書│ │ │ │ └──┴────┴────┴───────┴───┴───┴───┘

最高法院九十七年度台上字第二三九三號

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