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最高法院九十七年度台上字第二四四九號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二四四九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　黃榮作律師 上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　凃禎和律師 上　訴　人　丁○○ 選任辯護人　趙建華律師 上　訴　人　乙○○ 上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十日第二審更審判決【九十四年度上更㈠字第三０四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二三四七號】，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○與陳德忠、林健良（後二人已判處罪刑確定）等人，共同意圖為自己不法之所有及意圖供行使之用而偽造有價證券本票之概括犯意聯絡（其各次行為人詳如原判決附表一所示），於民國八十七年五月至八十八年一月間，以在報紙上刊登廣告徵求男副理或男伴遊（即俗稱之午夜牛郎）為餌，再乘機提供不明藥物予前來應徵之被害人服用，待被害人昏迷不醒，再強盜其財物、身分證件，又變造被害人身分證持以典當或變賣強盜所得之汽車等財物，共犯原判決附表一所示十一件強盜犯行，得款朋分花用等情，因而撤銷第一審關於上訴人等四人部分之判決，經比較刑法新舊規定後，改判依修正前即行為時牽連犯規定，從一重仍論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○三人共同連續意圖為自己不法之所有，以藥劑至使不能抗拒而取他人之物罪刑；丁○○共同意圖為自己不法之所有，以藥劑至使不能抗拒而取他人之物罪刑。固非無見。 惟查：㈠、有罪之判決書應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾，自足構成撤銷之原因。⑴、原判決於事實內認定乙○○自八十七年六月五日至八十八年一月間參與原判決附表一所示編號二至十一之十次強盜犯行，然於理由內記載乙○○自八十七年四月起至同年六月底止，在該犯罪集團首謀份子丙○○身旁工作三月，有負責接聽應徵者電話之行為（見原判決第二十五頁最後一行至第二十六頁第二行）；乙○○僅於三個月內為十件強盜犯行（原判決第三十頁第十八行），似認乙○○僅參與八十七年四月至六月間之犯行，而未參與八十七年七月至八十八年一月間如原判決附表編八至十一之強盜犯行，其事實記載與理由說明即不相一致，而有理由矛盾之違誤。⑵、就被害人陳育霆部分，起訴書附表第四欄認共同正犯為乙○○、「陳行尚」、林健良、丙○○、甲○○五人，然原判決附表一編號六則認定乙○○、「陳德忠」、林健良、丙○○、甲○○五人為共同正犯，但未敘明其認定共同正犯為陳德忠而非陳行尚之理由，亦有理由不備之違失。⑶、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實雖記載甲○○、乙○○、丙○○、丁○○與陳德忠、林健良等人共同意圖為自己不法之所有而謀議，但並未就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○與陳德忠、林健良等人究係如何共同基於不法所有之犯意聯絡而為謀議，說明其所憑之證據及認定之理由，仍有判決不備理由之違法。又原判決理由雖謂其附表一所示之丙○○、乙○○、甲○○與行為人，就各該次行為間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，嗣又謂丙○○、乙○○僅事先同謀，未在強盜現場為行為分擔，僅為共謀共同正犯，將共謀共同正犯與實行共同正犯之觀念混淆，不惟適用法則不當，復有理由矛盾之可議。㈡、修正前刑法上之所謂常業犯，乃以同一犯罪行為之意思，反覆為之而成立，即以犯該罪為職業者而言，不以犯罪之次數為標準，苟有恃以為生，縱僅有一次行為，仍應論以常業犯。原判決理由認丙○○、乙○○僅於三個月內為十件強盜犯行，甲○○僅參與四件強盜犯行，丁○○僅參與一件強盜犯行，尚難認上訴人等四人有反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪（見原判決第三十頁第十八至二十四行），僅以犯罪之次數作為判斷是否為常業強盜之標準，而對上訴人等人是否有恃以為生？未予查明，遽予變更起訴法條改論處上訴人等共同連續強盜或共同強盜罪刑，尚嫌率斷。㈢、依原判決事實欄【一之㈠部分】所載，強盜鐘昆發部分，乙○○未參與犯罪，則附表二編號一所示鐘昆發經變造之國民身分證「甲○○」相片即與乙○○無關，但原判決主文欄乙○○部分仍諭知附表二編號一所示之國民身分證上相片沒收，自屬矛盾。又原判決事實欄【一之㈤】關於強盜黃旭弘部分，亦僅謂上訴人等將強盜所得之汽車，至監理機關冒名過戶為林嶔泓名義後，將該車開至安利汽車商行出售，得款朋分花用等情，並未細述上訴人等有無偽造簽訂買賣契約書之事實。則其主文欄諭知附表二編號５所示「汽車買賣合約書」上偽造之「林嶔泓」署押、指印均沒收，顯然失所依據。另梁聖瑜、乙○○、丙○○三人在七、八個月內連續多次犯強盜罪，是否有犯罪之習慣，應依刑法第九十條第一項規定令入勞動場所強制工作，以資矯正惡習。原審本次更審，仍未就本院前次發回意旨對此等加以注意，致原有違法仍屬存在。以上，或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決認上訴人等尚牽連犯行使變造特種文書、行使使公務員登載不實事項文書、詐欺取財等罪部分，暨不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，均併予發回。另意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，九十七年五月二十八日修正公布戶籍法增訂第七十五條第一項，更審時宜注意相關新舊法之比較，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月　　五　　日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 石　木　欽 法官 陳　世　淙 法官 洪　佳　濱 法官 林　俊　益 法官 張　祺　祥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月　 十七　 日v