九十七年度台上字第二八七四號｜刑事：貪污｜裁判日期：97 年 06 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二八七四號上訴人　甲○○ 選　　任辯護人　吳啟勳律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月三日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第四一○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一九一九、三六八四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○收受賄賂犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十年四月，褫奪公權五年，所得賄賂新台幣十七萬六千五百元，應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。原判決於理由內就上訴人否認有指示張怡萱將行政院農業委員會林業試驗所中埔分所（下稱林試所中埔分所，嗣改名為行政院農業委員會林業試驗所中埔研究中心）所發包如原判決附表所示六項工程設計圖說、工程預算書、單價分委由張文聰（張文聰再轉交其子張涼旺）設計、繪製，辯稱係張怡萱依慣例自行將之交由張文聰設計、繪製等語，已依憑張怡萱、張涼旺及已判決確定之張文聰於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）調查時之供述，說明上訴人該項辯詞不足採之理由甚詳。雖張怡萱供稱伊接任該分所總務工作後，於民國八十五年間因發包工程需自行設計，曾向前任分所長莊安靖請示，莊某即指示伊交由張文聰所經營之益聰土木包工業設計，而依林試所中埔分所函送該所於八十年至八十六年間之工程發包資料，益聰土木包工業及圓福營造有限公司（登記負責人為林章插，實際負責人為張文聰）雖自八十四年間起，即曾承包林試所中埔分所之工程。然張怡萱於上訴人接任該分所所長後，就原判決附表所示工程，經請示後，上訴人指示其仍找張文聰代為規劃、設計，亦非無可能，要不能因之否認張怡萱供述之真實性。又依證人陸象豫於原審更審前到庭結證稱林業試驗所總所所長所核定底價，送至分所後，上訴人並未開拆，直至投完標，才當廠商面會同會計、政風人員開底標價，如廠商投標價格未達底價，再由出價最低者優先減價等語，則上訴人於投標之前縱未將總所所長核定之底價開拆，然渠於廠商投標價格超過底價時，既由其當場開拆，此時渠應已知悉底價，則張文聰於嘉義縣調查站調查時供稱林試所中埔分所發包之工程金額在五十萬元（新台幣，下同）以上者，其底價必須由總所核定，上訴人無法事先得知底價，故無法事先洩漏，但在各該工程開標時，如遇到伊所投標底價太多必須減價時，上訴人恐三次比價均高於核定底價而流標，會在開標現場以手勢暗示伊應該減價多少，之後伊與上訴人有默契，皆能依手勢在比價時，以最接近核定底價之價格得標。上訴人在主持開標時，會先以眼神與伊交會，並做出大拇指與食指，呈Ｖ字型，由相接到拉大距離手勢，暗示標價與工程底價相差太大，必須作大幅度減價等語，自屬可能。原判決理由已說明上訴人如何與張文聰達成協議以得標工程款百分之五款項，作為張文聰承包工程之賄款，上訴人實際並已收受賄款十七萬六千五百元等情，已經張文聰、張心孋、張涼旺、林章插證述明確，並有卷附圓福營造有限公司桌曆、電腦Ｃ碟檔案及中興銀行帳戶資料在卷可稽，乃據以就上訴人否認渠有與張文聰達成違背職務收受賄賂之協議（期約）及進而已收受賄款之辯詞，予以指駁。而張文聰非祇於嘉義縣調查站調查時就上訴人如何與之達成收受賄賂之協議已供陳無誤，渠嗣於偵查中且稱上訴人係於八十七年間某日，至嘉義縣中埔鄉○○○道之工地巡視時，與之達成按承包工程款項百分之五交付賄款之合意屬實。原判決理由對此認已經張文聰證述明確，雖未具體引述張某上開供詞內容，而稍嫌疏略，然尚不能指其有理由不備之違失。至張文聰先後三次交付賄款予上訴人之日期，原判決於理由內已說明因上訴人否認犯行，而張文聰對賄款交付日期，因距調查期日久遠，致未能詳實確定，應認其分係於八十七年十月二十三日、八十八年一月二十一日及於八十八年六月一日自圓福營造有限公司帳戶領款後，以電話聯絡上訴人在林試所中埔分所之某日為之。則張文聰交付賄款日期雖無從確認，然上訴人就該三筆賄款確已收受，既經原判決於理由內已詳加說明其認定憑據，因其確實交付日期，非收受賄賂罪之犯罪構成要素，縱未能確定，亦於上訴人本件違背職務收受賄款之事實認定，不生影響，要不能因之認原判決有適用法則不當及證據上理由矛盾之違誤。是上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。原判決認上訴人依修正前刑法規定，牽連犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，其牽連之重罪（違背職務收受賄賂罪）上訴既不合法，無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月　二十六　日最高法院刑事第四庭審判長法官張　淳　淙法官劉　介　民法官張　春　福法官蔡　彩　貞法官李　錦　樑本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　　三　　日Ｑ

最高法院九十七年度台上字第二八七四號

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