九十七年度台上字第二八八一號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：97 年 06 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二八八一號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　余淑杏律師王麗萍律師方雍仁律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月三十一日第二審判決（九十四年度上訴字第五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第九七二七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○輸入、販賣禁藥犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人輸入禁藥罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。按我國刑事訴訟制度本採職權主義，民國九十二年修正前刑事訴訟法第二百八十七條規定檢察官陳述起訴要旨後，「審判長應就被訴事實訊問被告」，既謂「訊問」，自與單純徵詢意見之「詢問」不同，乃係以究明真偽為目的之問話，即將被告作為調查之對象，視被告之陳述為證據方法之一，帶有濃厚之糾問色彩，以落實法院調查證據職權之行使，並予被告辯明犯罪嫌疑之機會，為審判長於審判期日所應踐行之訴訟程序，否則，遽行辯論終結，即屬於法有違。然修正後，刑事訴訟調整為改良式當事人進行主義，加強當事人訴訟地位，審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主，法院依職權調查證據，僅具輔助性質，於當事人聲請調查之證據調查完畢後，始補充進行，故修正後將上開規定移列至同法第二百八十八條第三項，並修正為「審判長就被告被訴事實為訊問『者』，應於調查證據程序之最後行之」，同時於原第二百八十七條「檢察官陳述起訴要旨後」，增列「審判長應告知被告第九十五條規定之事項」，就訊問被告被訴事實而依職權調查證據之進行與否，明文賦與審判長斟酌判斷之職權，於認有必要時方始為之，予被告辯明犯罪嫌疑之機會，俾淡化職權主義色彩，以符合改良式當事人進行主義精神，復使被告仍於調查程序伊始，即知悉其被訴之犯罪嫌疑與所犯所有罪名，而得請求調查有利之證據，資以兼顧其訴訟上防禦權之保障。另為免於調查證據之初，即對被告產生偏見，並利交互詰問之順暢進行，明定審判長若為該訊問，應於調查證據程序之最後行之。是具體個案基於實質真實發現與被告利益考量，有無行上開被訴事實訊問必要，乃屬事實審法院行審判程序時依職權自由裁量之事項，苟認無調查必要，而未予訊問，亦無違法可言。又上開訊問旨在使被告得有辯明犯罪嫌疑之機會，以保障其訴訟上防禦權之行使，故審判長於調查證據程序之最後，已訊問被告者，苟依其訊問及被告應訊所為陳述之內容，足認被告就其被訴事實之意見，得有充分表達之機會，不論其訊問之形式如何，於被告防禦權之行使，並無妨礙，所踐行之訴訟程序亦難遽認違背上開規定，而於判決有影響，自不得執為第三審上訴之理由。是本件原審是否依上開規定訊問被告，要無審判程序違法之問題，況原審於審判期日調查證據最後，曾訊問上訴人自何地進口本件禁藥「忘情水」、是否創設利吉洋股份有限公司（下稱利吉洋公司）及藉以從事播放忘情水廣告之公司名稱等各情，上訴人則否認輸入或製造該忘情水及擔任利吉洋公司負責人之事實，並陳稱對播放該產品廣告之公司毫不知情等語，綜觀該訊問與陳述，上訴人顯已就其被訴事實為有利於己之陳述，自無上訴意旨所指程序違法之可議。次查原判決認定上訴人有其事實欄所示輸入、販賣禁藥忘情水之犯行，已援引證人王至誠、李佳穎、施議泉及洪木村之證言，行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書、常用藥物治療手冊節本、利吉洋公司授權聲明書與同意書等論述甚詳。對上訴人所辯本件輸入、販賣忘情水實係洪木村所為云云之辯解，亦以依王至誠、李佳穎、施議泉所證，彼等關於忘情水事宜，始終與上訴人接洽，未曾與洪木村洽談，核與洪木村所述其自九十年十二月間起，擔任利吉洋公司負責人，僅係掛名等語相符，佐以利吉洋公司在洪木村擔任負責人前，於九十年七月四日即遭查獲忘情水，且洪木村前因頂替上訴人本件犯行，業經法院判處罪刑確定，上開辯解顯係卸責等語，予以指駁。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人之犯行，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。而上訴人早於八十九年間，即輸入忘情水，並授權合家歡等多家購物頻道販賣，已有犯罪故意及實行行為，是九十一年一月十六日台北市衛生局等人員冒充客戶向合家歡購物頻道購買忘情水而第二度查獲本案，係對於原已犯罪或具有犯罪故意之上訴人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦，即所謂「釣魚」之刑事偵查技術，其因而取得之證據資料，既未違背正當法定程序，原則上非無證據能力，而得作為證據，顯與藉引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據並加以逮捕偵辦之陷害教唆，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權，有礙公共利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力之情形不同。上訴意旨徒憑己意，恣意指摘此次查獲取得之忘情水，係以陷害教唆之違法方式所取得，無證據能力，原判決採為有罪判決之基礎，係屬違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。又該次查獲之忘情水，與第一次於龍揚電視購物頻道查獲之忘情水係相同產品，業據查緝人員陳合良、翁順吉證述明確，而不論其外包裝係藍色或綠色，證人即合家歡電視購物頻道潘敏慈已證稱均屬壯陽產品，且該忘情水之說明書原即記載綠色忘情水可持久，藍色忘情水則用以勃起，足徵二者均為禁藥，亦據原判決於理由內逐一闡述甚詳。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執第二次查獲之忘情水與第一次查獲者，外包裝顏色綠、藍不同，未經鑑定，即難認成分相同等語之陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。至上訴人進口之忘情水，其輸出國為何，於上訴人本件輸入禁藥犯罪之成立不生影響，而洪木村所使用支票之拒絕往來等信用情形，亦與本件忘情水係何人輸入之認定並無必然之關聯性，另有罪判決之正本應附記犯罪法條，則係供不熟諳法律之當事人參考之用，尤與判決結果無涉，是原審關於輸出國之認定是否不當，未調查洪木村支票之信用情形，或正本漏未附記法條，亦難謂有證據上理由矛盾、證據調查職責未盡或不適用法則之違法而得執為上訴第三審之理由。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月　二十六　日最高法院刑事第四庭審判長法官張　淳　淙法官劉　介　民法官張　春　福法官蔡　彩　貞法官李　錦　樑本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　十五　日Ａ

最高法院九十七年度台上字第二八八一號

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