九十七年度台上字第二九九二號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 06 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二九九二號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 共　　　同選任辯護人　郭啟榮律師上　訴　人　己○○ 丁○○ 戊○○ 共　　　同選任辯護人　牛湄湄律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第二一五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第七九二六、八０四三、九三二七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴侵占公有財物罪之法條，改判論上訴人甲○○、乙○○、丙○○以受公務機關委託承辦公務之人，共同對於主管之事務，直接圖利罪，甲○○處有期徒刑柒年，褫奪公權参年；乙○○、丙○○各處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年，緩刑伍年；併均為相關從刑之宣告。論上訴人己○○、丁○○、戊○○以與受公務機關委託承辦公務之人，共同對於主管之事務，直接圖利罪，己○○處有期徒刑柒年，褫奪公權参年；丁○○、戊○○各處有期徒刑参年陸月，褫奪公權貳年；併均為相關從刑之宣告。固非無見。惟按：（一）依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十八條規定調查證據及就被訴事實訊問被告，並於每調查一證據畢，依同法第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二規定，詢問當事人有無意見，予以辯論證據證明力之適當機會。又審判期日應由參與之法官（推事）始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。另審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，亦應更新審判程序，同法第二百九十二條第一項、第二百九十三條定有明文。而所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義精神，須重新進行之謂，其目的除在保障當事人之訴訟權益外，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證。從而於更新審判程序後，應依前揭規定，命上訴人陳述上訴要旨、調查證據及就被訴之事實訊問被告。倘未踐行上開程序即行辯論並命辯論終結，逕行判決者，即屬違法。再者，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；另卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，亦為同法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項所明定。事實審法院自應依前揭規定踐行調查證據之程序，予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之機會。卷查原審於民國九十六年六月一日下午二時三十分、同年七月五日下午三時進行審判，並於同年七月五日辯論終結，定同年七月二十四日上午十時宣判，嗣經裁定再開辯論，另定九十六年十一月二十七日上午十一時審判，已間隔十五日以上；且參與審判之法官亦已更易，有原審各次審判筆錄可稽（見更㈣卷第一三五至一四三、一八三至一九四、二四八至二五三頁），自應依前揭規定更新審判程序，方為合法。惟依原審九十六年十一月二十七日審判筆錄記載，審判長僅諭知更新審理程序，並朗讀九十六年六月一日、同年七月五日審判筆錄詢問當事人、辯護人之意見，對於其採為本件判決基礎之相關證據，均未依前引規定及說明，於該次審判期日更為調查，即命辯論終結，並逕行判決，其所踐行之訴訟程序自非適法。（二）有罪判決書之事實認定與理由說明不相一致者，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。查：⑴修正前、後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言。本件原判決論處甲○○、乙○○、丙○○以對於主管之事務圖利罪刑，其事實欄認定：新竹縣關西鎮農會（下稱關西鎮農會）於八十三年間，經屬公務機關之台灣省政府糧食局新竹管理處（現為行政院農業委員會農糧署北區分署新竹辦事處，下稱新竹糧管處）依台灣省政府所訂「台灣省公糧委託倉庫管理辦法」、「台灣省政府糧食局辦理撥售搗碎飼料米要點」，並簽訂「委託辦理公糧經收保管加工撥付業務合約」，委託辦理新竹糧管處所有公糧之經收、保管、加工、撥付及將庫存之稻穀去殼製成糙米，再搗碎為飼料米，出售予飼料廠與飼養戶等業務。甲○○、乙○○、丙○○分別係關西鎮農會所屬北山倉庫（下稱北山倉庫）管理員、工友、臨時工，依關西鎮農會指示，經辦上開業務，均係受公務機關委託承辦公務之人等情（見原判決第二、三頁）。然於理由卻謂：乙○○為工友，丙○○則為臨時工，對於出售飼料米，根本無決定權限，自不可能擅與己○○勾結等語（見原判決第三八頁倒數第二、一行）；認乙○○、丙○○對於該事務並無主持或執行權限，其事實認定與理由說明不相一致。⑵原判決於事實欄記載：甲○○、乙○○、丙○○均係受公務機關委託承辦公務之人等語（見原判決第三頁第七至九行），認其等係「受託公務員」；惟理由欄則謂：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前、後規定，均屬貪污治罪條例第二條規定之公務員。該公務員定義之修正，對被告甲○○等六人，並無有利或不利之情形，應逕適用修正後規定，認定被告甲○○、乙○○、丙○○，均係貪污治罪條例所稱之公務員。」（見原判決第四二頁第二二至二七行），又謂其等為「身分公務員」，所載事實與理由前後齟齬。⑶本件公訴意旨係以「邱記行」（按應係「邱記米行」）米商己○○、丁○○及戊○○與依據法令從事公務之北山倉庫管理員甲○○、工友乙○○、臨時工丙○○共同圖利「邱記（米）行」等情，予以提起公訴。原判決事實欄認：「邱氏父子（指己○○、丁○○及戊○○，下同）因此順利駕駛上開二輛自用大貨車，於同年月（八十三年八月）十九日、二十日、二十二日、二十二日夜間，多次進入北山倉庫，載運糙米總計五萬三千一百三十公斤，而圖得該糙米價值之不法利益。」等情（見原判決第五頁第五至八行）；理由欄壹、六則記載：「甲○○、乙○○、丙○○雖係有公務員身分者，圖利無公務員身分之己○○」之旨（見原判決第四二頁倒數第三至一行）。其事實欄認定己○○、丁○○及戊○○均圖得不法利益，理由欄以圖利對象僅係己○○，所述並非一致。以上均有判決理由矛盾之違法。（三）犯八十五年十月二十三日修正前（下稱修正前）貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第九條（相當於現行法第十條）第一項定有明文。原判決事實欄認定：上訴人己○○為不法牟取糙米與飼料米間之差價暴利，與知情之其他上訴人基於共同圖利之犯意聯絡，由己○○於八十三年八月十九日，以每包五十公斤裝，撥售價格新台幣（下同）一百九十元（每公斤以三點八元計算），向關西鎮農會，購買飼料米一千八百包，總價三十四萬二千元，委由甲○○交給關西鎮農會供銷部主任杜盛業，轉交會計林月英，以出售飼料米款項，於八十三年八月二十二日入帳完畢。邱氏父子即自八十三年八月十九日起，至同月二十四日止，先後分別駕駛大貨車，至北山倉庫，由甲○○、乙○○、丙○○配合，運走新竹糧管處所有之八十一年度一期糙米計五萬三千一百三十公斤等情（見原判決第三、四頁）；並依修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款論處上訴人等以圖利罪刑。則其等犯圖利罪所得之財物，應係糙米與飼料米間之差價，而非糙米本身，乃原判決主文關於追繳發還部分，為「所得財物民國八十一年度一期之糙米伍萬叁仟壹佰叁拾公斤，應連帶追繳，發還台灣省政府糧食局新竹管理處（現為行政院農業委員會農糧署北區分署新竹辦事處），如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。」之諭知，即難認為適法。（四）檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。經查本件起訴書記載：「邱氏父子因此順利駕駛所運走之糙米合計約有六萬五千公斤。」等語（見起訴書第二頁背面第三行，犯罪事實一之㈢），而原判決認定：邱氏父子載運糙米總計五萬三千一百三十公斤等情（見原判決第五頁第五至八行），予以論處罪刑，對於其餘被訴部分（即超過五萬三千一百三十公斤部分）究竟應否成立犯罪，則未予論斷，有已受請求之事項未予判決之違法。（五）上訴人等行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。原判決依修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款論處上訴人等罪刑，該罪法定本刑中，關於得併科罰金刑部分，並無罰金最低額之規定，而刑法第三十三條第五款已由：「罰金：（銀元）一元以上。」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」。原審於九十六年十二月十一日判決，未就該罰金刑部分，為新舊法律之比較說明，亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由貳所載不另為無罪諭知部分，依審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月三十日最高法院刑事第十庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官吳　　　燦法官李　英　勇本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　　七　　日H

最高法院九十七年度台上字第二九九二號

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