最高法院九十七年度台上字第二九九三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二九九三號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第二一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一六八一一、一八一四二、二六０六二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○行使偽造信用卡、行使偽造私文書、詐欺取財（既遂、未遂）之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論上訴人以共同犯行使偽造信用卡共一百二十四罪刑（各罪所處之刑，如原判決附表〈下稱附表〉四所載，其中附表四編號一至六部分，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑；主刑部分並定其應執行刑為有期徒刑七年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴意旨略以：㈠、本件係因非法監聽，進而跟監，再予逮捕，違法搜索。非法監聽之毒樹，所獲得其他衍生證據均為毒果，自應適用「毒樹果實理論」，悉乏證據適格。㈡、原審未查明高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市警局刑警大隊）提出之監聽譯文是否合法取得，即逕採為證據，資為論罪基礎，違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定。㈢、上訴人所簽具之自願搜索同意書，係於搜索後，心理恐慌非自由意志下所為，不能因此認為係適法之搜索。㈣、附表一編號一００至一二三號部分之行為，上訴人於第一審審理時主張非上訴人所為，並經第一審訊問證人黃建參後證實。原審逕認附表一編號一００至一二三號行為，均為上訴人所為，即有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈤、上訴人先後多次行使偽造信用卡、行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，係出於同一犯意，且密切接近之時間，相類地點以相同方式實施，應各視為包括之一罪，且為想像競合犯。原判決認係犯意各別，應分別論罪併合處罰，與法律規定想像競合犯從一重處斷之意旨相違，且行使偽造私文書及詐欺取財均有行為單數之特性及實行行為全部重疊，並非數罪併罰，原判決違背法令。㈥、原審第二次準備程序時，法官當庭諭知上訴人所處之刑不會高於第一審或維持第一審之判決等語，何以重判應執行有期徒刑七年？上訴人難以甘服等語。惟查：㈠、⑴本件係經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市警局刑警大隊長期蒐證、跟監、埋伏而後聲請第一審法院法官核發搜索票而破獲等情，據卷附該大隊九十六年六月六日高市警刑大偵十二字第０九五０００五六三四號報告書載明（見偵字第一六八一一號偵查卷第二頁），而卷內並無上訴意旨所稱之監聽譯文，本件既無所謂非法監聽之「毒樹」，自無適用學理上之「毒樹果實理論」之餘地。⑵原判決並未採用上訴意旨所稱之監聽譯文（卷內無該譯文），資為其論處上訴人罪刑之基礎。⑶高雄市警局刑警大隊依法聲請第一審法院核發搜索票，於九十六年六月六日就上訴人住處、身體、車輛及電腦等執行搜索，有卷附搜索票、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（見警卷㈡第五一、五八至七０頁），自無需受搜索人出具自願搜索同意書之必要，卷內亦查無上訴意旨所稱之自願搜索同意書。上訴意旨㈠至㈢均未依據卷內訴訟資料而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。㈡、原判決認定上訴人有附表一編號一００至一二三所載之犯行，係依憑上訴人之自白，證人即共同正犯黃建參等人之證言，並參酌附表一編號一００至一二三「證據」欄所載等證據資料而為論斷。卷查上訴人於第一審審判之初，曾否認附表一編號八十三至一一一之犯行，非其所為，就附表一編號一一二至一二三部分則認罪；經證人即共同正犯黃建參於第一審證稱：於九十六年五月中旬張志偉交四張偽造信用卡給伊，伊將之交給上訴人；因上訴人路不熟，由伊開車到百貨公司，由同夥之另一人去刷卡（俗稱車手），伊與上訴人在車上等候等語（見第一審卷㈡第四二、四四、四九頁）。上訴人亦承認其確有參與及分贓（見第一審卷㈡第五０頁），黃建參之證言顯不足為上訴人有利之認定。況上訴人於第一審審判中就被訴事實嗣已全部認罪（見第一審卷㈡第五一頁），經第一審判決，其向原審提起第二審上訴時亦僅主張量刑太重，對於犯罪事實並無爭執，原審調查卷內各項證據，認待證事實已臻明確，並於原判決詳為敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，核無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、本件依原判決事實欄一所認定上訴人之犯罪事實，其共同犯有附表一編號一至一二三所載，及於九十六年六月六日下午，在新竹市○○路○段新光三越百貨股份有限公司新竹店盜刷偽造信用卡等情，理由內敘明上訴人就行使偽造信用卡、行使偽造私文書及詐欺取財（或詐欺取財未遂）三罪間，係基於最終意圖為自己及他人不法所有之詐欺取財決意，為達成該詐欺取財犯行所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之行使偽造信用卡罪處斷。上訴人各次行使偽造信用卡犯行，犯意各別，應分論併罰等旨（見原判決第四頁，理由貳、二）。依其所認定之事實而為法律之適用，於法自屬有據，不容任意指為違法。上訴意旨執以指摘，仍非合法之第三審上訴理由。㈣、上訴意旨㈥所述並非就原判決如何違背法令，而為具體指摘，尤非第三審上訴之合法理由。㈤、其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於得上訴第三審之行使偽造信用卡、行使偽造私文書部分，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合觸犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財（既遂）罪或同法條第三項、第一項詐欺取財未遂罪部分，為刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因得上訴第三審之行使偽造信用卡、行使偽造私文書部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，則詐欺取財（既遂、未遂）罪部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月　三十　日最高法院刑事第十庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官吳　　　燦法官李　英　勇本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　　七　　日Ｑ

最高法院九十七年度台上字第二九九三號

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