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in判決書

最高法院九十七年度台上字第三０四０號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三０四０號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　李漢中律師 上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十七年四月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第二四號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十六年度偵字第三一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。 理 由 本件原判決撤銷初審之科刑判決，改判依數罪併罰之例，論處上訴人甲○○犯如原判決附表一至十四所示共同公務員購辦公用物品浮報價額、數量及利用職務上之機會，詐取財物各罪刑，並均為相關從刑之宣告，暨定其應執行之刑；固非無見。 惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布、同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由內係以證人王興尉、吳恩德、邱慶源、卓達鐘及張松霖等人分別於偵查時之陳述，資為認定上訴人犯行論據之一（見原判決第十七、二十、三八、三九頁）。上開證人等於偵查中之陳述，依修正刑事訴訟法規定，均分別係上訴人以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力。原判決並未說明該等證人之審判外陳述如何符合上開傳聞證據之例外情形，乃遽採為科刑判決之論據，自屬採證違法，且有判決理由不備之違誤。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所規定「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」係指公務員於通常工作過程中製作各該文書，並無供為訴訟證據之預見，其虛假之可能性甚低，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態者而言；再同條第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，即無證據適格可言。是該公務員職務上製作之文書，必需屬一般性，非因特定性而作成，始符該條文書之要件，否則即無該條之適用。卷附國防部督察室九十六年六月二十二日察審字第○九六○○○○九三七號函附調查報告，乃係認定上訴人有罪之部分依據（見原判決第六、三二頁），雖製作之人員具有公務員身分，惟該文書似係針對特別之個案所製作，性質上是否屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定之公務員職務上製作之紀錄或證明文書？尚非無疑。原判決並未說明上開調查報告如何係為國防部督察室之公務員本於通常職務上為紀錄或證明某事實而製作之文書，且就其製作之性質觀察，並無顯不可信情形，對於上訴人所涉犯罪事實具有嚴格證明之資格，而得為證據之理由，遽將該部分證據採為判決基礎，於法亦有未合。（三）為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。即除刑事訴訟法第一百五十九條之四所定具有高度特別可信之文書，例外容許得作為證據使用外，其餘審判外書面陳述，原則上不得作為證據。故事實審法院適用此例外情形而採為證據之文書，自應有相當之證明，並應於判決理由內具體敘明所憑之依據，始足當之。原判決援用九十六年七月十七日李進發與其律師行動電話通聯譯文，作為認定上訴人有上述犯行之證據之一（見原判決第二十頁倒數第九至十行）。然上開通聯譯文究係屬於前揭法條所定之何種文書而得為證據？原審未予調查審認，理由內復未說明所憑之依據，亦有未洽。（四）證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決依證人紀孟寬及張松霖之供述，而認定：「紀孟寬於九十六年九月二十八日所承認之浮報款項自行挪用，乃指紀孟寬將詐得款項，除每個月交予上訴人新台幣（下同）十五萬元外，並自行挪用核銷上訴人私人餐會及其家人電信費用等款項之意，而非挪作紀孟寬個人花費使用」云云（見原判決第三八、三九頁）。惟紀孟寬前於九十六年九月二十八日以被告身分接受偵查時自承：「（問：提示九十六年九月十三日筆錄，並告以要旨，實在否？）我回去回想後發現有部分的證詞有錯誤。我更正前述筆錄所稱協達興（有限公司）部分如下：我第一次為核銷物品費用，於九十六年二月十四日向協達興索取編號00000000及00000000 統一發票二紙，面額各為一萬八千五百十元、一千六百六十元（合計二萬一百七十元）扣除百分之十稅款後，我總計假結報一萬八千一百五十三元，是我向協達興直接請求開立核報，並未購買物品，就是以購買發票之方法來結報公款，等請款下來後，由我扣除百分之十稅額交給協達興，其餘款項我自行挪用。第二次是在九十六年三月六日要求協達商行配合開立收據二紙，面額各是二萬四百元、一萬八百元（合計三萬一千二百元），但是實際都沒有購買物品，假結報所得三萬一千二百元。第三次是在九十六年三月六日，我向協達商行購買結晶釉花瓶乙只，實際金額是一千六百元，是由卓達鐘老闆太太帶我去另一家廠商購買，我當場付款後，再請協達商行給我空白收據，我自行開立五千七百元後結報，得款四千一百元。第四次我是九十六年三月十四日我向協達商行要空白收據一紙，由我自行填入各項採購品名，總計一萬四千五百元結報，全數得款由我挪用。第五次是九十六年四月二十日，（向）協達興索取編號00000000統一發票一紙， 面額二萬四千五十元，但實際並未購買物品，我總計假結報得款二萬一千六百四十五元，也是等請款核准後，我將百分之十稅款交給協達興。第六次是九十六年五月三日，我向協達商行索取空白收據，由我自行填入各項採購物品，合計一萬二千八百五十元結報，全數得款我自行挪用。」等語（見偵查卷㈣第一六九、一七○頁）。而對照紀孟寬於九十六年九月十三日偵查中僅供承有浮報上開費用作為行政事務費之主要來源，並未承認上述部分係「自行挪用」（見同上卷第七九至八一頁），且紀孟寬嗣所供「自行挪用」，其本意如果係支付上訴人之開銷，何以非供稱：「挪用來支付上訴人之開銷」，而係「自行挪用」？則其事後更正供詞，改稱為數約十一萬餘元之上述款項由其「自行挪用」，其真意是否非為「其個人花費使用」，而係「挪作上訴人私人餐會等費用之核銷」，即有深究之必要。況證人張松霖於偵查中證稱：「有好幾次因為公出超過用餐時間，指揮官（上訴人）就帶相關人員到他的朋友的麵店用餐，餐後由我先行墊支，上訴人要我去找紀孟寬拿回我先墊支的錢」（見同上卷第一一三、一一四頁）；於九十六年十一月十四日審理時，亦明確證稱：「上訴人有將誤餐差旅費交給紀孟寬保管，我幫上訴人代繳之復電費用不超過五百元，事後紀孟寬有將錢歸墊給我。上訴人有一次曾將他女兒的手機帳單交給我轉交紀孟寬去繳費」等語（初審卷㈢第一六三頁）。倘若無訛，則上訴人於因公外出行程之餐費，所以請張松霖向紀孟寬索取墊款，似係因上訴人有將誤餐差旅費交給紀孟寬保管所致，能否因上訴人請張松霖向紀孟寬索取墊款，即謂上訴人係以上開浮報之費用，挪作私人餐會等費用之核銷？究竟上訴人上揭行為期間所支領之出差旅費及誤餐夜點費為多少？是否全部交給紀孟寬保管？其數額是否足資為上開餐會等支出？代繳之手機帳單及電費究為如何？相關收支之證據何在？原判決悉未詳查說明，僅憑紀孟寬及張松霖上揭供詞，即逕行認定紀孟寬將浮報及詐取之一、二萬元支用於上訴人私人餐會及家人電信費用之支出，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。（五）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定紀孟寬於九十六年五月二日前某日中午，在上訴人辦公室交付上訴人其所浮報及詐取之款項十五萬元（見原判決第八四頁、附表十五）。但理由中則又引據證人紀孟寬於第一審之證詞：「九十六年四月份的錢，我是在清明節四月五日前，因他催詢我二次錢是否已結報下來，所以這次我……湊足十五萬元，以同樣方式交給指揮官（上訴人），……。九十六年四月份的錢是在五月二日廠商將錢提出來交給我後，中午時我就用同樣方式將十五萬元交給指揮官。」等語（見原判決第二三、二四頁），則微論理由中所引紀孟寬或在四月五日前，或在五月二日中午，將十五萬元交給上訴人之供述已嫌語意不清，且縱認其所供在五月二日中午，將十五萬元交給上訴人等情為真實，原判決所認定紀孟寬於九十六年五月二日前某日中午，交付上訴人其所浮報及詐取之十五萬元之事實亦難謂無誤，是原判決有認定事實與理由說明不相一致之違誤。以上，或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　七 　月 　 三 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊　登　照 法官 黃　一　鑫 法官 徐　昌　錦 法官 許　錦　印 法官 陳　世　雄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月 　八 　 日ｍ