最高法院九十七年度台上字第三一四五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三一四五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　柯士斌律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　柯士斌律師廖學興律師潘英芳律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月三日第二審判決（九十五年度矚上重訴字第一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第三六三九號、九十四年度偵字第一○七○號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○與黃正欉（已於民國九十六年七月六日死亡）均係宜蘭縣礁溪鄉鄉民代表會第十六屆（任期自八十七年八月一日起至九十一年七月三十一日止）、第十七屆（任期自九十一年八月一日起至九十五年七月三十一日止）鄉民代表會代表，甲○○、黃正欉並分別經選舉為主席、副主席。鄉民代表會職權為議決鄉規約、預算、臨時稅課、財產之處分、鄉公所及所屬事業機構組織規程、鄉公所提案事項、決算報告、鄉民代表提案事項、接受人民請願及其他依法律、中央法規或省縣自治法規賦予之職權。甲○○、乙○○與黃正欉擔任鄉民代表，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣私立淡江大學自七十八年間，即計畫在宜蘭縣礁溪鄉林美山約六十公頃之鄉有土地，設立分校即宜江工學院。八十七年十二月間，淡江大學董事會（丙方）、「宜江工學院籌備處」（乙方）與礁溪鄉公所（甲方）簽訂協議書，由甲方提供礁溪鄉○○段第二八○之一二地號，面積四十公頃土地，供丙方向教育部申請設立淡江大學分部（蘭陽校區），丙方應於八十七、九十二、九十五年底前，分別完成設立一個學院，違反協議得沒收設校保證金、解除契約。八十八年七月間，宜蘭縣政府陸續許可該礁溪鄉○○段第二八○之一二地號土地開發事宜，預定九十四年九月間，正式設校招生。而有關鄉有土地提供校地開發使用等事項，係鄉政有關事宜，鄉民代表依其身分，有監督及議決鄉公所關於土地使用及開發之提案、監督礁溪鄉公所與淡江大學合約履行，處理設校及校地工程所衍生對礁溪鄉環境保護、水土保持、鄉民權益有關問題等職權機會。甲○○、乙○○、黃正欉（下稱甲○○等三人）見淡江大學分部設校工程金額龐大，利潤可觀，即對外表示有意爭取，惟該校整地雜項工程部分，於八十九年十月間，由雙喜營造股份有限公司（下稱雙喜公司）取得，林建成所經營之志友營造有限公司（下稱志友公司）則由自雙喜公司轉包之基泰營造有限公司（下稱基泰公司）選為下包，甲○○即央請友人胡志銘牽線傳話，表示願出價新台幣（下同）八百萬元，要求志友公司負責人林建成放棄擔任下包，改由甲○○等三人接替。林建成不願放棄，惟鑒於甲○○等三人為鄉民代表，甲○○並為主席，黃正欉為副主席，校地占用戶拆遷補償費正由居民聯合民意代表全力爭取，動作頻頻，沸沸揚揚，而志友公司與基泰公司所簽訂工程合約書附件「承諾書」第六項約定：「糾紛、抗議之排解：凡影響本工程案施工進行之所有糾紛，均由乙方（即志友公司）負責排解，其所需之費用，均由乙方自理」、第七項約定：「地方主管機關與民意機關：本工程牽涉到當地縣政府、縣議會、鄉鎮公所、代表會、村里鄰長單位、交通單位與環保單位之所有事務，均由乙方負責協調、整合並處理解決，其所需之費用，均由乙方自理」，乃於九十年四月間，三度邀約甲○○等三人商討解決。甲○○等三人均明知其等就職鄉民代表前，已依宣誓條例相關規定宣誓，宣誓條例第六條第一款規定之誓詞，包括「代表人民依法行使職權，不營求私利」，而違背上開宣誓條例之規定，利用其等擔任鄉民代表會鄉民代表職權機會及身分，未實際出資、出力，要求以合夥名義，平白朋分利潤。林建成囿於工程順利進行，免於橫生枝節之現實壓力，同意甲○○等三人所求，以工程總價約三億五千萬元為計算基準，預估盈利約四千萬元，以利潤百分之四十二即一千七百萬元支付，其中四百萬元（即預估盈利四千萬元之百分之十）由黃正欉、乙○○均分，餘款一千三百萬元則歸甲○○所有。林建成於九十年五月初，至甲○○宜蘭縣礁溪鄉○○村○○路九十六之二號住處，交付甲○○現金五十萬元；九十年六月間，分二次，在上開處所，交付甲○○現金五十萬元及面額合計為二百萬元之支票八張；九十年八月間，在同上處所，交付甲○○面額合計二百萬元之支票八張；於九十年十月間，在同上處所，交付甲○○面額各為一百萬元之支票共計十二張（詳如原判決附表所示），合計一千七百萬元。甲○○收受後，旋將該附表編號三與八之面額各為一百萬元之支票，轉交黃正欉；編號四與七之面額各為一百萬元之支票，轉交乙○○。惟事後甲○○等三人又以如原判決編號七至九所示一百萬元支票面額太大為由，分別將所收取之支票返還林建成，換簽發如原判決附表七至九所示之同額支票各三張等情。因而撤銷第一審關於甲○○圖利部分及乙○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○公務員共同對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。惟查（一）、判決所載主文與事實理由矛盾者，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載，甲○○、乙○○與黃正欉均擔任礁溪鄉鄉民代表會代表，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。有關礁溪鄉公所提供鄉有土地，即礁溪鄉○○段第二八○之一二地號土地，供淡江大學董事會向教育部申請設立淡江大學分部（蘭陽校區）之開發使用等事項，係鄉政有關事宜，鄉民代表依其身分，有監督及議決鄉公所關於土地使用及開發之提案、監督礁溪鄉公所與淡江大學合約履行，處理設校及校地工程所衍生對礁溪鄉環境保護、水土保持、鄉民權益有關問題等職權機會。甲○○等三人見淡江大學分部設校工程金額龐大，利潤可觀，竟利用其等擔任鄉民代表會代表職權機會及身分，未實際出資、出力，對該校整地雜項工程之下包志友公司，要求以合夥名義，平白朋分利潤，……等情。理由說明亦謂：有關鄉有土地提供校地開發使用等事項，係鄉政有關事宜，鄉民代表有監督及議決鄉公所關於土地使用及開發之提案、監督礁溪鄉公所與淡江大學合約履行，處理設校及校地工程所衍生對礁溪鄉環境保護、水土保持、鄉民權益有關問題等職權機會等語。而主文則諭知被告等對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪，致主文與事實理由不相適合，尚有未洽。（二）、九十年十一月七日修正公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」其規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：㈠、明知違背法令，㈡、圖自己或其他私人不法利益，㈢、因而獲得利益。其中明定：「明知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第一百三十條第一項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一。所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令，抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內，貪污治罪條例雖無明確規定，然依其修正意旨及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令。宣誓條例第六條第一款規定同條例第二條第一款人員之誓詞：「余誓以至誠，恪遵憲法，效忠國家，代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利，不受授賄賂，不干涉司法。如違誓言，願受最嚴厲之制裁，謹誓。」僅係此類公職人員於就職時對於依法行使職權時所願遵循之自律規範，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，此觀其誓詞內容謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁」，及同條例第九條規定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自明。原判決以被告等明知其等就職鄉民代表前，已依宣誓條例相關規定宣誓，其誓詞包括「代表人民依法行使職權，不營求私利」，即以其行為違背上開宣誓條例之規定，而對於如何得認此種情形即屬違背公務員執行職務時所應遵守之法令，未詳予說明，遽作為被告等成立圖利罪「明知違背法令」之依據，亦有可議。（三）、貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。是被告犯上開法條規定之罪，其應追繳沒收或發還被害人者，原則應對被告自己及其共犯所得之財物為之，如該財物之全部或一部無法追繳時，始追徵其價額，或以其財產抵償之。依原判決所記載之事實，林建成先後交付甲○○現金各五十萬元二次，面額合計為二百萬元之支票八張各二次，面額各為一百萬元之支票共計十二張（詳如原判決附表所示）一次。甲○○收受後，將該附表編號三與八之面額各為一百萬元之支票，轉交黃正欉；編號四與七之面額各為一百萬元之支票，轉交乙○○。事後甲○○等三人又以如原判決附表編號七至九所示一百萬元支票面額太大為由，分別將所收取之支票返還林建成，換簽發如原判決附表編號七至九所示之同額支票各三張等情。並於理由中引用林建成於偵查中供稱：原判決附表編號一、二面額各為一百萬元之支票，均經兌領等語。如果無誤，則被告等與共犯黃正欉共同圖利所得之財物，是否為甲○○所收取之現金一百萬元、合計為二百萬元之支票八張、合計為二百萬元之支票八張、原判決附表編號一、二、五、六、十至十二所示面額各為一百萬元之支票七張，編號九所示面額共為一百萬元之支票三張，乙○○分得之如原判決附表編號四與七所示面額共為二百萬元之支票四張，黃正欉分得之如原判決附表編號三與八所示面額共為二百萬元之支票四張，且其中除原判決附表編號一、二面額各為一百萬元之支票，經兌領外，其餘之支票是否已提示兌現，均有欠明瞭。原判決對此未詳予調查研求，即謂被告甲○○、乙○○共犯圖利罪所得財物一千七百萬元，應依貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定，連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，應以其財產抵償之，尚有未合。檢察官及被告等分別提起上訴，指摘原判決關於被告等部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　　十　　日最高法院刑事第一庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官宋　　　祺法官陳　祐　治本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　十五　日K

最高法院九十七年度台上字第三一四五號

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