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最高法院九十七年度台上字第三一六號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三一六號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　郭重鑾律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年八月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第七三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度《原判決誤載為九十五年度》偵字第八０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係行政院衛生署台東醫院（下稱台東醫院）政風室代理主任，負責政風之預防查處業務之公務員。民國九十三年二月間，台東醫院依據政府採購法辦理「三樓負壓隔離病房及加護病房負壓隔離病房整修工程」（下稱負壓隔離病房工程）招標，編定預算新台幣（下同）二百五十萬元，因東志達營造有限公司（下稱東志達公司）負責人黃岳浪有意承攬該工程，復認台東醫院所訂價格太低顯不合理，竟基於共同影響採購結果，圖使工程招標流標，再促使台東醫院自行提高工程價額之犯意，經黃岳浪與其公司經理洪國詩協商後，由洪國詩出面向啟利營造有限公司（下稱啟利公司）負責人蕭添龍，銓業營造有限公司（下稱銓業公司）實際負責人徐孟宏借用營業牌照證件，再由黃岳浪囑員工鍾蘋儀向台東醫院購買三份標單，會計王淑慧前往第一商業銀行台東分行（下稱第一銀行）及台灣中小企業銀行台東分行自「志達水電工程行」帳戶取款，申辦以台東醫院為受款人之第一商業銀行台東分行票號EH0000000、EH0000000、EH0000000、EH0000000號支票四張及台灣中小企業銀行台東分行 GB0000000號支票一張，作為上開三家營造公司投標該工程之押標金，嗣由王淑慧、鍾蘋儀分別以東志達、啟利、銓業公司之名義填寫標單後，於同年月二十四日上午九時截止收件前之八時五十分，由專人同時送抵台東醫院（黃岳浪等相關涉案之人員及公司業經緩起訴處分）。同日上午十時，在台東醫院開標時，負責開標監辦工作之台東醫院會計室課員黃寶慧，發現上開三家廠商所繳附之押標金支票有連號情形，報由主標人即該院總務室主任林鴻祺當場宣佈不予開標，再簽奉該院院長郭友渝核定，交由開標時亦在場負責監標之甲○○查處。詎甲○○明知政府採購法第三十一條第一款規定：投標廠商另行借用他人名義或證件投標，其所繳納之押標金，不予發還。竟故意違背該規定，圖為黃岳浪等不法之所有，於所主管製作之調查報告中登載：「查詢本院收發人員，關於本案工程開標日『銓業』、『東志達』、與『啟利』等三家廠商，是否係同一人逕送標單至收發室，惟收發人員告知因事隔多日且每日公文收發頻繁，表示已無印象」、「東志達營造公司負責人黃岳浪亦曾二度說明案情源由，絕無與他廠商聯繫圍標等情」、「應無圍標之意圖」、「押標金彼此跳號，似具嫌疑但據此斷定圍標，實屬牽強」、「本案經查證應無不法，擬陳請鈞長核閱後將本案存參」等不實之事項於其職掌之公文書中，陳報該院院長，核准存參，及文會總務室梁宇德，梁宇德遂據以於同年四月九日辦稿簽會甲○○後，通知該三家廠商領回押標金，各該廠商並紛於同年月十六日及十九日，領出押標金總額六十八萬五千元，因而獲得利益，並足生損害於其機關。因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。 惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖採信被告所辯：伊曾經詢問醫院收發人員顏登盛，經告知投標那幾日公文過多，故無印象有無由同一人提出三份標單來投標，伊完全不知東志達公司有圍標情形，而押標金連號不能作為認定圍標之唯一依據云云。又上開調查報告之第肆項調查情形固載稱：「二、……另查經詢本院（台東醫院）收發人員，關於本案工程開標日，『銓業』、『東志達』與『啟利』等三家廠商，是否係同一人逕送標單至收發室，惟收發人員告知因事隔多日，且每日公文收發頻繁，表示已無印象。三、……東志達公司負責人黃岳浪君亦曾二度至院說明案情源由，絕無與他廠商聯繫圍標等情」等語（見偵查卷第六十四、六十六頁）。惟證人即台東醫院收發人員邱素貞於檢察官偵查時證以：「（問：《提示東志達、義盛土木、銓業營造投標文件》投標文件是否你簽收？）是的」、「（問：當時投標情形？）我記得是一個男的拿這三份投標文件來的」、「我記得三份是同一時間，同一人拿來的」、「（問：被告有問過你？）我印象中沒有」（見偵查卷第三０三頁背面）；且證人即台東醫院收發人員顏登盛於第一審法院審理時供證：「被告來跟我問收標單的事情，時間約在九十三年三月，在我們收發室」、「我跟他說這個事情（收簽單的問題）我沒有印象，剛好邱素貞在旁邊，說是他收的……這時邱小姐說這個事情，是他接收的，不是我接收的」、「（問：你告訴被告，本案由邱素貞負責收發時，被告有說什麼？）沒有，被告沒有問邱素貞，邱素貞告訴被告，那份文（件）是由他收的，只有這樣。」各等語（見第一審卷第七十四至七十五頁）。如所證無訛，被告於上開投標廢標後，奉命調查有無借牌圍標情事時，於詢問顏登盛後，既知悉當日實際負責收受上開投標文件之承辦人員係邱素貞，而非顏登盛，何以未對邱素貞詢明當日收受該投標單之經過情形，以資為判斷本件有無圍標之依據，即逕行簽陳略謂：經詢該院收發人員，對於本案工程開標日，銓業、東志達與啟利等三家廠商，是否係同一人逕送標單至收發室，並無印象等語，如何得謂被告已盡調查之責，併認其簽陳與事實相符，而無虛偽登載？饒堪研求。再依卷附台東醫院「採購三樓負壓隔離病房及加護病房負壓隔離病房整修工程投標須知」貳之十三規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳……㈡投標廠商另行借用他人名義或證件投標。」（見法務部調查局台東縣調查站《下稱台東縣調查站》卷第六卷第四頁）；又證人即東志達公司負責人黃岳浪於台東縣調查站詢問時證以：「（問：當時你指示王淑惠購買幾份標單？原因？）我當時先指示王淑惠購買一份標單，但因為擔心沒有人參與投標，要另外再找二家廠商投寄標單，所以另外又指示王淑惠再行購買」、「（問：你前後購買該三份標單，如何填具標單資料並投遞參與？）我當時欲參與本件工程之投標作業，但因受限於必須有三家廠商參與投標的規定，於是我指示本公司經理洪國詩，向銓業公司負責人高永明聯絡，向他們借用該公司的牌照、大小章等資料投標。另外再指示洪國詩再向啟利公司負責人蕭添龍，借用該公司牌照及大小章等資料以便投標。當時我指示王淑惠以東志達公司為主標，其他二家廠商為陪標廠商，填具完投標資料後即行投遞」、「因為我承包工程，希望甲方（台東醫院）以合理的底價發包，以免造成廠商的損失，透過聯合其他廠商提高標價的方式，使台東醫院能夠提高單價，獲得高的利益」、「……只要流標三次以後，他們自然就會把單價提高」、「九十三年二月二十四日開標流標後第二天或第三天……我先找（台東醫院）總（務）主任林鴻祺（原筆錄誤載為林鴻棋）告訴他是我邀其他廠商來，借用他們的牌照投標……大約再過一或二天，我到政風室向甲○○表示，我邀其他廠商來……」、「（問：你向……甲○○等人報告邀集廠商借用牌照投標之事，為何甲○○違反相關法令規定，簽呈表示並無圍標情事，遂將押標金退還給你？）我不知道甲○○是怎麼簽呈的。」、「我認識甲○○已經有八、九年的時間了……」、「我參考工程的項目及內容，認為這種工程沒有人會投寄標單，所以才會借牌陪標」各等語（見台東縣調查站卷第二卷第二頁正背面、第三頁背面、第四頁、第五頁背面、第六頁、第十至十一頁）。果該記載及證人黃岳浪所證無誤，本件縱被告認並無圍標之情事，惟如有投標廠商借用他人名義或證件投標時，依上開規定，既仍不得發還押標金，且黃岳浪曾告知係其邀集其他廠商，借用牌照投標等情，被告何以仍簽報並無不法情事？原審未詳查慎酌，勾稽明白，且對證人黃岳浪不利於被告之供述，何以不足採為被告不利之認定，並未說明其取捨之心證理由，遽行判決，亦有證據調查未盡及判決理由不備之違法。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖引用第一審之判決理由，認定：「……政風機構如經機關首長或其授權人員指定（會同）監辦本機關之採購或監辦所屬機關辦理查核金額以上採購時，應實地監視或書面審核機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收，是否符合政府採購法規定之程序，不包括涉及廠商資格、規格、商業條款、底價訂定、決標條件及驗收方法等採購之實質或技術事項之審查……本件被告監辦台東醫院採購負壓隔離病房工程時，不得涉及廠商是否借用他人名義投標審查之實質事項，若有違反之虞，僅得適時提出意見，無介入或干預之職權，是以本件被告應無判斷廠商是否借用他人名義投標之職權」等旨，因而採信被告所辯：伊曾經函請第一銀行提供涉案廠商押標金資料，因該銀行襄理侯章田告知其非檢調人員，不予提供資料，致其無法辨別廠商有無違法圍標之情云云（見第一審判決第五頁倒數第九行至倒數第三行、第六頁第十八至二十二行）。惟被告於台東醫院九十三年二月二十四日開標審查上開招標案件時，固係監辦人員，而非主辦人員，然當日開標後，因上開競標廠商之押標金支票有連號疑義，經主標人宣布廢標，簽奉該院院長裁示，應將本件移轉該院政風室，查處有無圍標不法情事，有台東醫院辦理「負壓隔離病房整修工程招標案」調查報告影本在卷可憑（見偵查卷第六十四頁）。苟該報告所載無訛，被告因其機關首長之裁示交查，自已取得實質調查之職權，原判決認被告並無判斷廠商是否借用他人名義投標之職權，顯與上開卷存證據資料不符，已有證據上理由矛盾之違誤。又被告於台東縣調查站詢問時自承：「開標當天……監標人即會計小姐黃寶慧發現其中三家投標廠商所提供之押標金支票中，有二組有連號情形，且出於同一家金融機構所開立，黃寶慧隨即向主標人員林鴻祺提出，林鴻祺隨即裁示本件工程招標廢標，並將本案移請我政風室處理」、「開標結束後的當天上午十一點多，我曾以電話請示衛生署政風室股長張全勝處理方式及適用法令，張全勝與我研商之結果……懷疑該連號之押標金支票可能係由單一廠商提供，或有政府採購法第一百零一條第一款容許他人藉用本人名義或證件參加投標之情形……」（見台東縣調查站卷第二卷第一二八至一二九頁）；參之證人即台東醫院總務主任林鴻祺於台東縣調查站詢問時證稱：「（問：依你個人在採購上的專業認知，投標廠商的押標金支票連號，可能涉及到那些不法情事？）大部分的情形都是借牌圍標」（見同卷第一０九頁）；證人即行政院衛生署政風室股長張全勝於檢察官偵查時供證：「我告訴他（被告）如果沒把握，由主辦單位去函公共工程委員會解釋」、「（問：發現異常，你們如何處理？）移給檢調單位處理」各等語（見偵查卷第二四八頁）。如所供屬實，本件投標廠商所提供之押標金支票，既有二組連號情形，並出於同一家金融機構所開立，由主標人林鴻祺廢標後，交由被告調查有無圍標或借標之不法情事，嗣經被告與張全勝研商之結果，亦認該連號之押標金支票可能係由單一廠商提供，或有他人藉用本人名義或證件參加投標之情形，則被告既認上開投標之內情頗有疑義，是否構成圍標或借標尚有不明，何以於第一銀行因其非檢調人員，不予提供資料，無法辨別有無圍標之情事時，未依證人張全勝之提議，建請由台東醫院函請主管機關解釋，或移請檢調單位查辦？而逕自認定「本案經查證，應無不法」，而簽請「將本案存參」，能否謂無圖利藉標廠商之不法犯行，殊非無疑。其實情為何，既關係被告有無上述犯行之認定，且基於公平正義維護，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審未遑究明，遽行判決，即有證據調查未盡之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月 十八 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 林　增　福 法官 張　清　埤 法官 陳　世　雄 法官 蔡　國　在 法官 郭　毓　洲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　二十三　日H