lawpalyer logo
in判決書

最高法院九十七年度台上字第三三一六號

關鍵資訊

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三三一六號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 丁○○ 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第五二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二三五四三、二六九六五號，八十九年度偵字第二四五五、二四五六、一一七一九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分之不當判決，改判論處其等共同常業詐欺罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查對於檢察官為送達時，應向承辦檢察官為之，承辦檢察官不在辦公處所時，向檢察長為之，刑事訴訟法第五十八條定有明文。所稱「承辦檢察官」，當以承辦該案件之檢察官始有收受送達之權限，如原起訴或到庭實行公訴之檢察官不同一人時，應向到庭實施言詞辯論之檢察官為送達。本件起訴檢察官為柯金柱，到庭執行職務之檢察官為周士榆，第一審判決正本應向檢察官周士榆送達，或向檢察長為送達，方為合法。卻向另一檢察官李建達送達，自非合法。是第一審到庭執行職務之檢察官周士榆於民國九十一年五月十五日收受判決正本，至同月二十三日向原審提起上訴，應未逾十日之上訴期間，仍屬合法上訴，首應敘明。又查甲○○與綽號ＴＯＭＭＹ等香港籍成年男子，共同虛設「嘉利國際開發有限公司」，先後由甲○○、丁○○擔任名義負責人，乙○○、丙○○擔任資訊分析師，在報紙上刊登廣告徵才，再由乙○○、丙○○等人對於前來應徵之被害人佯裝施予訓練，提供不實資料模擬帳號，供被害人操作，遊說其繳交美金一萬元保證金開戶成為澳門「德寶國際交易公司」客戶，偽向該公司詢價、下單，進行假外匯保證金交易，先後向被害人詐取金錢，恃以維生而為常業；乙○○復與張台秀等人虛設「鑫寶開發有限公司」，由張台秀擔任負責人，乙○○擔任顧問，僱用講師、行政助理等人，在報紙刊登廣告徵才，對於前來應徵之被害人佯裝施予訓練，灌輸外匯保證金交易之基本常識，並以不實之倉單供學員計算輸贏，誘使簽訂外匯保證金買賣契約、繳交保證金美金一、二萬元開戶，嗣再佯以該公司向香港「恒裕有限公司」詢價、下單，進行假外匯保證金交易，向被害人詐取金錢，恃以維生而為常業。則上訴人等與ＴＯＭＭＹ、張台秀等人間，顯係分別在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，上訴人等均在現場參與其事，豈有不知之理。其等犯罪過程中，雖各人所擔任之職務不同，亦非參與每一階段之行為，但祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而其等意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，或有間接之聯絡，亦無礙於共同正犯之成立。原判決以常業詐欺罪之共同正犯論處，核無不合。另查九十二年二月六日公布施行之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本件係於修正刑事訴訟法施行前之八十九年八月十日繫屬於第一審法院（第一審卷㈠第一頁），依前開法條規定，於修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。證人廖寶玉、周玉苹、鄭絮心、黃毓鈞、吳玉雪、鄭裴君、張芳甄於法務部調查局、偵查、第一審審判中之證詞，迭經第一審及本院發回前原審歷次審理時依法定程序調查，提示筆錄並告以要旨，令其辯論，上訴人等均表示無意見，其中證人吳景華等人並經原審依法傳訊交互詰問，該等供詞自具證據能力，原審於最後審判期日雖漏未提示其中部分筆錄，究於上訴人等防禦權之行使無所妨害，原判決採為不利上訴人等之證據，尚無違背證據法則。而其理由欄認此部分依刑事訴訟法第一百五十九條之五取得證據能力，縱然有誤，並不影響各該供述之證據能力。至該等證人在法務部調查局之供述，與其後在偵查、審判中之供述，縱有不同，然此係法院如何取捨證據，屬證據證明力之問題，上訴人等指稱上開證人之供述為審判外之陳述，無證據能力云云，顯有誤會。又刑事訴訟法第三百八十條規定：「除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由」。原審雖未就上訴人等被訴事實逐一予以訊問，而僅以朗讀並告以更審前之判決事實代之，然衡諸上訴人等均於審判長訊問後，就相關被訴情節相同之事實為同一、充分之答辯（原審上更卷㈡第一○五至一○九頁），客觀上顯已賦予其就相關被訴事實，得以適時辯解之機會，且實際上亦無礙上訴人等防禦權之充分行使，縱令原審所踐行之訴訟程序稍有微疵，究於原判決本旨無生影響，仍不得據為合法之上訴理由。再查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人等常業詐欺罪刑，係綜合上訴人等之部分自白，告訴人周玉苹等人之指訴，期貨交易手冊、報紙廣告等（詳如原判決附表三、四）等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採被害人之指訴為論斷之依據，其採證並無違背證據法則。其中關於上開公司有無實際營業，上訴人等各擔任何等職務，有無偽裝客戶，從旁誘導被害人簽訂契約、繳納保證金，被害人張芳甄由誰面試進用等細節，此乃原審取捨證據及證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗及論理法則，尤不得指為違法。至於上開公司開戶保證金之額度，僅為上訴人等為遂行其詐欺犯行所定之標準，實際上仍視各被害人之經濟能力酌為彈性調整，則各被害人所繳納之開戶保證金自有不同；而其等繳納之開戶保證金與嗣後為「投資期貨」所繳納之款項，兩筆支出目的不同，原判決事實之記載與理由之說明，亦無理由矛盾之處。又證人吳民浩雖證稱其投資本件期貨，賺了新台幣三十萬元；證人黃源億證謂：乙○○曾告知投資期貨，非穩賺不賠等語，縱為屬實，仍不影響於其等詐欺其他被害人之事實，原判決雖未說明其不予採納之理由，要無判決理由欠備之違誤。末查有罪判決關於犯罪時間之記載，旨在辨別其犯罪之同一性，尚非構成犯罪事實之要素，則此項時間之記載，以達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別為已足，自難執以指摘為違背法令。原判決認定甲○○等人於八十八年四月二十八日虛設「嘉利國際開發有限公司」，甲○○等人先後擔任負責人，同年五月起由乙○○擔任資訊分析師，自同年八月間起至八十九年六月間止共同犯常業詐欺罪，其犯罪時間之認定已達於可得確定之程度；另乙○○自八十九年三月至五月間止與張台秀等人另行虛設「鑫寶開發有限公司」，由張台秀擔任負責人，乙○○擔任顧問，從事常業詐欺犯行，雖乙○○有部分時間同時在「嘉利國際開發有限公司」、「鑫寶開發有限公司」兼職，既均在常業詐欺之同一犯意內，其犯罪時間縱有重疊，亦無礙於犯罪同一性之辨別，均無違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。又本件係從程序上駁回上訴，甲○○請求減輕其刑；丁○○請求宣告緩刑，均屬無從審酌，附為敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　 十七　 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 花　滿　堂 法官 黃　正　興 法官 陳　東　誥 法官 林　錦　芳 法官 李　伯　道 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　二十一　日V