九十七年度台上字第三五一號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 01 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三五一號上　訴　人　甲○○ 4號3樓乙○○ 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第二九二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一九七五四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○製造第二級毒品安非他命未遂之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍均論處上訴人二人共同製造第二級毒品未遂罪刑（甲○○累犯，處有期徒刑三年八月；乙○○處有期徒刑三年六月），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。甲○○上訴意旨略以：（一）、共同被告乙○○於偵、審時所供與證人即查獲本案之警員蘇吉正之證言，核與甲○○於偵、審中之供述相符，足徵甲○○對綽號「阿牛」、「阿明」等不詳姓名者於桃園市○○街七十九號六樓之八乙○○住處製造安非他命一事，確不知情。案發當天甲○○係受共同正犯唐明貴之囑咐，為歸還車輛及取物，而隨同至上址，於該處吸食安非他命後，欲返回台北租住處時，即遭警查獲，並未參與製造安非他命。原判決無其他佐證，僅憑乙○○警詢時所為不利於甲○○之供述，資為論罪基礎，已違證據法則；且乙○○於警詢及偵、審時，對究係「阿牛」、「阿明」、「眼鏡」三人，或僅「阿牛」、「阿明」二人在上址製造安非他命，前後供述不一，原判決採取其不利於甲○○（綽號眼鏡）之供述為據，並未說明乙○○前後供述不一如何與真實性無礙，及如何斟酌取捨之心證理由，於法亦有未洽。（二）、證人蘇吉正陳稱警方自民國九十五年八月三十一日之跟監及通訊監察紀錄，均無甲○○涉案之紀錄；又扣案製毒工具經鑑定，亦無甲○○指紋，有鑑定報告可憑，凡此均屬有利甲○○之證據，乃原判決未予採信，復未說明不採之理由，顯屬理由不備。（三）、原審就甲○○何時抵達桃園、何時與唐明貴至百貨公司購物、何時抵達及攜帶何物至案發處所，並未勘驗錄影帶，查明甲○○與乙○○所供是否相符，遽為不利於上訴人二人之判決，亦有證據調查職責未盡之違法云云。乙○○上訴意旨略謂：（一）、乙○○於原審曾抗辯扣案之原料非製造毒品原料，且為正峰化學製藥公司所遺失，乃原審未傳喚相關證人並勘驗該等原料，亦未說明不予調查之理由，遽為不利於乙○○之判決，於法洵有未洽。（二）、乙○○雖於偵訊時供稱其與唐明貴等共四人，自九十五年九月十四日下午二時開始製造安非他命，然依據唐明貴所使用0000000000號行動電話於同年月十四、十五日之監聽譯文，唐明貴不斷與「阿牛」討論製毒事宜，苟本件共同正犯四人自上開時間即一起製造毒品，唐明貴何須與阿牛互通電話，二者顯有矛盾。乃原判決未詳為調查、說明，遽併引為上訴人二人有罪判決之基礎，已有未合。況乙○○係於九十五年九月十五日凌晨始首次與唐明貴見面，自時間而言，上開事證是否足為認定乙○○參與本件製毒犯行，亦非無疑，原判決仍據為認定乙○○犯罪之證據，顯不相適合，有違論理法則。（三）、乙○○於偵訊中所供與唐明貴「燒」安非他命，意指施用安非他命，原審就此未進一步調查訊問，逕認係燒煮安非他命，並執為不利乙○○之認定，亦有未合。（四）、本件案發現場，自門口無法直視廚房，扣案物品中亦無瓦斯爐，且扣案證物係於「阿牛」寄放物品之房間內查獲，平時均上鎖，乙○○並不知情，該等物品經送驗，亦查無乙○○指紋，原判決就此各情俱未究明，仍併採證人蘇吉正所為其「破門而入時，一眼就看見廚房正在煮毒」等不實之證詞與扣案物品，資為乙○○有罪之證據，顯違經驗法則。（五）、證人劉志奮於原審時曾供稱扣案原料經鑑定並無毒品先趨原料麻黃鹼及安非他命成分，原審未加調查，徒以內政部警政署刑事警察局之鑑定書為認定乙○○有罪判決之基礎，洵有未合。（六）、原判決對乙○○論以製造毒品犯行之共同正犯，然事實欄內，就乙○○如何與其他共同正犯有犯意聯絡及行為分擔，均未予認明記載，併有理由不備及理由矛盾之違法。（七）、扣案物品中，並無瓦斯爐、二氯亞硫醯、五氯化磷、三氯化磷等足以確切證明製造安非他命犯行之證物，僅憑本件扣案物品，無法達成製造安非他命之目的，自屬不能犯，依新修正之刑法規定，自不構成犯罪，原判決仍論以製造安非他命之共同正犯，洵有未合云云。惟查：（一）、原判決認定甲○○共同為製造安非他命犯行，除援引共同被告乙○○所為「眼鏡」（即甲○○）與「明哥」、「阿牛」在查獲地製造安非他命之供述為據外，併以甲○○於查獲當天凌晨，先至台北市承德橋附近向綽號「萬里」之成年男子拿取高壓瓶，繼搭乘共同正犯唐明貴所駕駛之小客車至桃園小北百貨購買鐵鍋後，始至上開查獲處所，業據乙○○、蘇吉正證述明確，亦為甲○○所自承，復有翻拍之照片附卷可稽；稽之該查獲處所面積不大，甲○○於九十五年九月十五日上午零時許抵達該處，迄同日上午四時許步出大門為警查獲時止，該處均在製造安非他命，甲○○逗留該處長達數小時，就該處正製造毒品一事，已難諉為不知；況上開高壓瓶及鐵鍋，均為甲○○與唐明貴拿取、購買後攜至該處供製造安非他命之用，甲○○苟如其所辯就製造安非他命毫無所悉且未參與其事，衡情唐明貴應無要求其先前往拿取高壓瓶，繼相偕購買鐵鍋，攜至查獲地之理；尤以製造毒品安非他命涉及刑事重責，製造者多行事隱密，以防遭查獲或要脅，甲○○如未參與製造，唐明貴殊不可能允許其長時間停留該製毒處所，未要求其儘速離去；再參以甲○○經警查獲時，全身均有化學製劑之異味等情，因認甲○○上開所為，應係基於與唐明貴等共同製造毒品之犯意聯絡所為之分工，顯見甲○○確參與毒品製造行為，其所辯不知情云者，純屬飾卸之詞，無足採信，而於判決理由內說明甚詳。甲○○上訴意旨指摘原判決以乙○○之供述為認定甲○○犯罪之唯一證據，顯係未依卷證而為指摘。又原判決既採信乙○○上開「眼鏡」等三人共同製造安非他命之供述為認定甲○○犯罪之證據，即係不採乙○○嗣後翻異所為僅「阿牛」與「阿明」二人共同製造安非他命之證詞，原判決縱未就此特別論述，於判決結果並無影響；另蘇吉正所陳警方跟監及通訊監察結果，均無甲○○涉案紀錄及扣案製毒工具經檢驗無甲○○指紋各節，縱然屬實，均尚無從動搖上開事實之認定，而為有利於甲○○之判斷；至甲○○取得上開製毒工具與抵達製造毒品處所之確切時間為何，尤與甲○○是否參與製毒犯行之認定無涉。是原審未針對蘇吉正上開陳述而為說明，及未勘驗錄影資料就甲○○上開各階段行為時間贅行無益之調查，要難指為判決理由不備或證據調查職責未盡之違失。（二）、乙○○雖於偵查中供承其上開住處自九十五年九月十四日下午二時許起，即開始製造安非他命，然甲○○陳稱其於同年月十四日晚上十一時許至翌日上午零時許止，依唐明貴之電話指示，依序先至台北市承德橋附近拿取滅火器，繼至桃園大廟與唐明貴會合並共同購買鐵鍋後，始至乙○○上開住處等語，而依卷附唐明貴所使用0000000000號行動電話之監聽譯文，唐明貴與「阿牛」不斷討論製造安非他命事宜之電話通訊時間均在九十五年九月十四日晚上八時三十分之前，斯時唐明貴尚未抵達乙○○上開住處，是其以行動電話與正於該址製造安非他命之「阿牛」討論製造安非他命之事，核尚無違情之處。另警員進入乙○○住處時，即見置於客廳之漏斗、蒸餾瓶等器具設備，該處正從事安非他命製造，味道濃烈，瓦斯爐上正烹煮鹵水等情，業據證人蘇正吉證述明確，至其所供該處一開門即見及廚房一節，是否與該現場之狀況相符，所指烹煮鹵水之瓦斯爐有無扣案，俱於其證言之真實性不生影響。是原判決採信上開供證及電話監聽譯文為認定上訴人二人有共同製造毒品犯罪之證據，亦無上訴意旨所指違背論理法則等證據法則之違法。（三）、刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。原判決就上訴人二人所持本件彼等使用之原料並無製成安非他命之可能，應屬不能未遂云云之辯解，已援引證人劉志奮之證言及卷附內政部警政署刑事警察局覆函，說明本件查獲之毒品先驅原料「去甲麻黃」，加入鹵化試劑，經過鹵化後即變成「氯去甲麻黃」，再經氫化、純化，可合成安非他命，目前國內查獲甲基安非他命毒品地下製造工廠雖多採毒品先趨原料麻黃鹼作為反應起始物，反應過程大多以鹵化、氫化及純化三階段製造，然去甲麻黃分子結構及化學性質與麻黃鹼相似，學理上亦可以鹵化、氫化及純化等步驟製造安非他命毒品，僅實務上尚未查獲以此途徑成功合成安非他命製毒工廠案例。上訴人等既著手於製造安非他命犯罪之實行，且依其使用之去甲麻黃原料仍有產製出安非他命之可能，縱因原料不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發之因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，非不能未遂等情甚詳。上訴意旨猶執扣案原料係他人所遺置且非製毒原料云云，指摘原判決證據調查職責未盡，顯非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，則係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，俱不能執為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　二十四　日最高法院刑事第六庭審判長法官張　淳　淙法官劉　介　民法官張　春　福法官蔡　彩　貞法官林　俊　益本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　二　　月　　四　　日v

最高法院九十七年度台上字第三五一號

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