九十七年度台上字第三五二八號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：97 年 07 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三五二八號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　張居德律師王炳輝律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　蔡瑞煙律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　陳建勛律師上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　楊雯齡律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 被　　　告　己○○ 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月六日第二審判決（九十五年度上重訴字第六０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一０五五三、一０九二三、一一一六０、一四八七四、一六六七九、一七三九四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、丙○○、戊○○、乙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由一、發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○、丁○○部分之判決，改判論處甲○○連續幫助製造第二級毒品，又共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證、記入帳冊（二罪），又連續販賣第四級毒品罪刑；丙○○、戊○○連續幫助製造第二級毒品罪刑；乙○○連續販賣第四級毒品，又共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證、記入帳冊罪刑；丁○○幫助製造第二級毒品（累犯）罪刑。固非無見。惟查：㈠戊○○之原審選任辯護人於原審準備程序中陳稱：「請求勘驗戊○○、丁○○部分在（民國）九十四年四月十四日於法務部調查站（即法務部調查局台中市調查站，下稱台中市調查站）與同日偵查中的錄音光碟……這部分當時被告是疲勞審訊，而且當時吸毒，我們認為這部分筆錄有問題，沒有證據能力。」等語。復於原審審判中稱：「關於調查局初訊的光碟，我勘驗的結果認為裡面顯示出來內容與光碟的錄音很多部分不符合，有整頁的筆錄內容在光碟裡面聽不到，另外被告戊○○在偵訊中經常有大約一、二分鐘沒有出聲音……還有不斷吸氣、哈氣的聲音，很疲倦的情形……我們認為筆錄是在被告疲累、毒癮發作時所作，我們認為沒有證據能力……」等語。丁○○之原審選任辯護人亦具狀辯稱：「被告丁○○於九十四年十月十四日遭台中市調查站及海巡署台中機動查緝隊拘提後，因毒癮發作而有意識不清狀態，並送醫急診（當日的拘票上確有註明），故其當日所製作之調查筆錄及偵訊筆錄內容，因被告精神狀況不佳，所為供述確有多處與事實不符……」等語（見原審卷第三宗第二００頁反面、第四宗第六十一頁、第一二０頁、第一二六頁）。原判決對於戊○○、丁○○選任辯護人所稱台中市調查站之詢問筆錄與錄音不符，且彼等於台中市調查站及檢察官偵查中之陳述非出於自由意思等抗辯，未加調查說明，僅謂戊○○、丁○○在偵查中已承認其於台中市調查站之陳述均係自由意思，所言屬實云云（見原判決第十六頁第八行至第十行），遽採為本件判斷之依據，難謂於法無違。㈡原判決理由謂乙○○以華成股份有限公司（下稱華成公司）名義販入麻黃素，其中原判決附表八編號六至編號三十所示部分，係在麻黃素列為毒品危害防制條例所定第四級毒品以後。乙○○販入此部分之麻黃素再出售予甲○○，與販賣第四級毒品罪之構成要件相當。而依卷內事證，甲○○固無將此部分麻黃素販賣牟利之積極事證，惟依甲○○自承其與丙○○合夥販賣原持有之八千零七十九公斤（應扣除廖錦山盜賣部分二十五公斤）管制藥品（指麻黃素。麻黃素於九十三年一月九日列為毒品危害防制條例所定第四級毒品前，屬管制藥品）等情觀之，甲○○向乙○○購買原判決附表八編號六至編號三十所示麻黃素，顯係基於營利之意圖而販入，應論以販賣第四級毒品罪（見原判決第六十九頁第二行至第十三行）。既認無積極證據足認甲○○販賣原判決附表八編號六至編號三十所示麻黃素而牟利，依證據裁判主義，此部分自不成立販賣第四級毒品罪；乃原判決又以甲○○承認其與丙○○合夥販賣原持有之八千零七十九公斤（扣除二十五公斤）管制藥品，據以推測甲○○購買原判決附表八編號六至編號三十所示麻黃素之初，即具有營利之意圖，應成立販賣第四級毒品罪，殊嫌臆斷，併有判決所載理由矛盾之違誤。且原判決認甲○○係寶生實業股份有限公司（下稱寶生公司）之實際負責人，而寶生公司已取得主管機關發給許可執照，經營管制藥品之批發零售等業務（見原判決第四頁第八行至第十六行）。從而甲○○與丙○○以寶生公司名義購買八千零七十九公斤管制藥品麻黃素，似屬許可之營業範圍，如何得以此部分營利行為，執以推測其嗣後所為之麻黃素買賣，具有刑事不法之牟利意圖，非無疑竇，自應究明釐清，期臻適法。㈢原判決認定戊○○、丁○○於九十二年三、四月間，先後二次向甲○○販入麻黃素五十公斤、七十五公斤，將之出售予陳文雅、高光榮及不詳姓名者；陳文雅再於同年四、五月間，將其中原判決附表七編號一所示九十公斤麻黃素出售予辛振勝，供辛振勝、楊重信等人製造第二級毒品安非他命。戊○○另於九十二年十月間，連續出售數量不詳之麻黃素予陳文雅，由陳文雅於原判決附表七編號二所示時間，分別出售七公斤、五公斤合計十二公斤予楊昱明（此部分丁○○未參與），供楊昱明等人製造安非他命等情（見原判決第十頁第十三行至第二十一行、第十一頁第十二行至第十八行）。惟理由內援引戊○○供稱：「……陳文雅綽號『黑大仔』或『黑仔』，經我仲介向甲○○購買假鹽酸麻黃素二批，一批一百公斤，另一批重量記不清楚了。」「我有幫高雄的辛振勝仲介過麻黃素一次，在九十二年四月仲介購買一百公斤，賺得（新台幣，下同）二十萬元。」等語（見原判決第四十一頁第十一行至第十二行、第四十二頁第四行至第五行），與事實欄所載戊○○、丁○○先後二次向甲○○購買麻黃素，重量各五十公斤、七十五公斤，陳文雅再將其中九十公斤出售予辛振勝，相互齟齬。原判決又謂本件得以認定甲○○、丙○○、戊○○、丁○○等人幫助製造安非他命部分，僅原判決附表七編號一、二號所示二次麻黃素之買賣共計一百零二公斤（見原判決第四十九頁第二十行至第二十二行），與事實欄認定丁○○並未參與原判決附表七編號二所示部分之犯行，亦有矛盾。㈣依原判決事實欄記載，丙○○因侵占、偽造文書等罪，經分別判刑確定，於九十二年六月二十七日入監執行，九十三年三月十二日執行完畢（見原判決第三頁第二十三行至第二十五行）。復認甲○○、丙○○、己○○、戊○○及丁○○等人「各基於幫助製造第二級毒品之犯意」（見原判決第九頁第十九行至第二十一行），先後二次出售麻黃素予陳文雅等人轉賣辛振勝等人，以幫助辛振勝等人製造安非他命。但原判決附表七編號二所示售賣麻黃素予楊昱明而幫助製造安非他命之日期，係九十二年十月下旬某日及同年十一月一日，適在丙○○在監執行期間內，究竟丙○○如何自己實行此部分幫助製造安非他命之犯行，判決內未明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，尚不足為適用法律之依據，同屬可議。㈤原判決認乙○○連續將原判決附表八所示第四級毒品麻黃素販賣予甲○○，總共二萬三千四百公斤，因而獲得七百九十萬元之不法利益（見原判決第十四頁第四行至第七行）。理由謂乙○○以華成公司名義申報出口麻黃素共十七次，其中原判決附表九編號一至編號六均係九十三年一月九日麻黃素列為毒品危害防制條例所定第四級毒品前所為，此部分不計入販賣毒品所得；故其販賣第四級毒品所得金額，應以原判決附表九編號七至編號十七所示部分計算之，共為七百九十萬元（見原判決第六十九頁第二十九行至第七十頁第六行）。惟經核原判決附表九之記載，其中編號一至編號四所示日期係九十三年一月九日以前，而編號五至編號十七所示日期則係九十三年一月九日以後。故麻黃素列為毒品危害防制條例所定之第四級毒品後，乙○○販賣麻黃素所得，似應就其中編號五至編號十七部分加總計算，合計共八百九十萬元，始屬無誤（見原判決第一五０頁至第一五三頁）。原判決認乙○○販賣第四級毒品所得為七百九十萬元，主文並諭知七百九十萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，併嫌欠洽。㈥原判決認定甲○○、丙○○基於販賣麻黃素牟利，以幫助製造安非他命、填製不實會計憑證、行使業務上登載不實文書等之犯意聯絡，由甲○○以寶生公司名義向乙○○經營之華成公司等公司購買麻黃素，再以假買賣方式，虛偽移轉至億天藥品有限公司（下稱億天公司）等，由甲○○指示不知情之寶生公司會計填製不實之統一發票，交付丙○○充作億天公司等之進項憑證，並利用不知情之會計師依該不實之發票記入帳冊等情。又認麻黃素列為毒品危害防制條例所定之第四級毒品後，甲○○另起意向乙○○販入麻黃素售賣牟利，先由乙○○以檸檬酸混充鹽酸假麻黃鹼出口至越南，指示不知情之華成公司員工於統一發票及出口報單上為不實之登載，並委託不知情之「三福報關行」辦理報關事宜，將調包之鹽酸假麻黃鹼售賣予甲○○等情。如果無訛，甲○○、乙○○填製不實會計憑證、記入帳冊與幫助製造第二級毒品、販賣第四級毒品等罪間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，而有九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十五條牽連犯之適用，饒有再事探求之餘地。檢察官及甲○○、丙○○、戊○○、乙○○、丁○○上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因（甲○○上訴後，就原判決關於其幫助製造第二級毒品部分，撤回上訴；但檢察官對於原判決已全部提起上訴，應認原判決除己○○部分外，均有發回更審之原因）。至原判決關於不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，應併發回之。二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於被告己○○部分之判決，改判仍論處己○○連續幫助製造第二級毒品罪刑（併予宣告緩刑五年），已敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查原判決以己○○係寶生公司員工，受該公司負責人甲○○指示送交麻黃素予戊○○等人，藉以確保其賴以謀生之工作，且其幫助行為僅二次，又無犯罪所得，因認其犯罪情狀顯有可資憫恕之處，縱科以最低度刑仍嫌過重，因依刑法第五十九條規定酌減其刑。並以己○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮致罹刑典，事後已深具悔意，經此刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，爰併宣告緩刑五年，理由內已審酌論敘綦詳（見原判決第八十頁第二十六行至第二十九行、第八十二頁第二行至第六行），核屬原審量刑職權之適法行使。檢察官上訴意旨以原判決諭知己○○緩刑為不當，憑己見任意指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件。其關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月三十日最高法院刑事第十一庭審判長法官花　滿　堂法官黃　正　興法官陳　東　誥法官林　錦　芳法官吳　　　燦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月三十一日m

最高法院九十七年度台上字第三五二八號

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