最高法院九十七年度台上字第三五三二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三五三二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　許銘春律師張文雪律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月二十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二九九號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第六二四九號、九十年度偵字第二０六四號、九十一年度偵字第六八０八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定：上訴人甲○○係屏東縣春日鄉公所民政課課員，為依據法令從事公務之人員，於民國八十八年四月間，經辦春日鄉公所採購資源回收車時，為收取回扣，未依規定辦理招標，竟私下內定向順益汽車股份有限公司屏東縣潮州鎮潮州營業所業務員張永祥（已判處罪刑確定）購車，要求張永祥投標時提高車價以便有收取回扣之空間，並事先洩漏招標底價予張永祥，指示其以借牌投標及另找二家車商陪標之不正當方法投標，終得標；上訴人且於開標時登載上述不實投標事項在比價紀錄表等公文書上，向春日鄉公所提出，以完成請款程序，嗣於八十八年六月十七日取得張永祥所交付之新臺幣（下同）六萬元回扣款等情。因予撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依牽連犯之例，從一重論處上訴人貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員購辦公用器材收取回扣罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無判決違背法令之情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠關於上訴人收取回扣之日期，上訴人於法務部調查局屏東縣調查站詢問時，受張永祥陳述之誤導，雖曾自白係於八十八年六月十七日收受之，然於第一、二審並未陳述該收受之日期，實則上訴人係約於八十八年六月下旬始收到張永祥交付之回扣六萬元。原判決有關張永祥交付上訴人回扣之日期認定，有未依證據及理由矛盾之違法。㈡對於上訴人牽連觸犯之刑法第一百三十二條第一項洩露國防以外之秘密罪部分，指摘原判決有理由不備及適用法則不當之違法。㈢就同案被告林輝雄、余國基經諭知無罪確定部分，謂原判決認定其二人與上訴人並無犯意聯絡及行為分擔，有違證據法則等語。惟查原判決係依上訴人於偵審中之自白收取回扣、證人張永祥及翁錳池於偵審中之證述經手款項情形、卷附鑫來交通股份有限公司（即張永祥借牌參與投標並得標之車商）在彰化商業銀行活期存款帳戶之交易明細（見八十九年度偵字第六二四九號卷第一三九至一四一頁）等證據資料，認定該公司於八十八年六月十七日經由該帳戶兌現公庫支票，當日即由該公司負責人翁錳池扣除各項稅額，將餘款交予張永祥，再由張永祥扣除車款等相關款項後，當晚給付上訴人六萬元回扣無訛。上訴意旨㈠所指，非但與卷內證據資料不符，矧上訴人縱係於八十八年六月下旬（與同月十七日相隔數日）始收到張永祥交付之該回扣款，仍於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨就收取回扣部分，對原判決所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人牽連犯洩露國防以外之秘密罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，原不得上訴於第三審法院。本件牽連之重罪即公務員購辦公用器材收取回扣罪部分，如上所述，上訴既不合法，上訴意旨又未指摘行使登載不實之公文書部分，重罪部分自應從程序上駁回；輕罪即洩露國防以外之秘密罪部分，當無從適用審判不可分原則併為實體上審判，此部分之上訴不合法，應併予駁回。至同案被告林輝雄、余國基經諭知無罪確定部分，上訴人並非當事人，自無上訴權，就此部分所為指摘，亦非適法。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　三十　日最高法院刑事第十一庭審判長法官花　滿　堂法官黃　正　興法官陳　東　誥法官林　錦　芳法官吳　　　燦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　三十一　日Ｒ

最高法院九十七年度台上字第三五三二號

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