最高法院九十七年度台上字第三七一三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三七一三號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　李永裕律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二二六九０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發交智慧財產法院。理由本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依行為時連續犯及牽連犯關係，從一重論上訴人以連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，並為相關從刑之諭知；固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得依該規定採為認定證據能力有無之依據。而此「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內說明其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。又同法第一百五十九條之四第二、三款規定「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」、「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書（例如商業帳簿、航海日誌等），原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據；至於第三款之「其他文書」，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書（如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，刑事訴訟法第一百五十九條之四立法理由四參照）。但此必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據。原判決說明證人即告訴代理人陳文銓、林秋萍係被告違反著作權法犯行之重要證人，上訴人於第一審及上訴審程序中，就該二人之審判外陳述未爭執其證據能力，「致」該二人於原審未再陳述，並認該二人於警詢與偵查中證稱渠等陳述實在，而具備「特別可信之情況」，而依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認該二人審判外陳述有證據能力（見原判決第四頁倒數第三行至第五頁第十二行）。惟陳文銓於原審審判期日經傳喚到庭，未使陳文銓當庭陳述並接受被告對質詰問，且上訴人當庭表示陳文銓之審判外陳述無證據能力，有卷附刑事報到單及審判筆錄可稽（見原審卷二第五十五頁、第五十七頁倒數第四行至五十八頁第二行），則因陳文銓未於審判中陳述，致無從比較陳文銓審判內外之陳述何者具有「特別可信性」之問題，原判決逕以證人對自己證述是否屬實之認知，作為「特別可信性」之判斷依據，而混淆證據能力與證明力之判斷，核與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定不符。又原判決認卷附告訴人智冠公司、松崗公司、精訊公司、漢堂公司、台灣光榮公司等提出之侵權清冊、正版光碟包裝及封面影本等書面資料，觀諸其內容，均係證明上訴人涉犯違反著作權法之證據文書，其可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，均應有證據能力（見原判決第六頁倒數第三行至第七頁第五行）。惟告訴人等所提出之侵權清冊、正版光碟包裝及封面影本等，何以具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性？且具有刑事訴訟法第一百五十九條之四紀錄文書、證明文書之「公示性」與「例行性」？原判決均未加以說明，徒以該等書面資料之內容係證明上訴人涉犯違反著作權法之證據，其可信度甚高云云，遽認上開書證，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定有證據能力，依上說明，均有判決適用法則不當之違法。㈡、證物係以其存在或狀態為證據，故刑事訴訟法第一百六十四條規定，證物應示被告令其辨認，如證物並未提示，或僅提示並未令其辨認，其調查證據之程序，仍非合法。至於卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，係以其記載之內容為證據方法，內容是否真實，自應加以調查，刑事訴訟法第一百六十五條所規定之調查方法，有宣讀、告以要旨，及交付閱覽（有關風化、公安或他人名譽等文書）三種，憑陳述者之陳述與態度，以形成法院正確之心證，並無以提示可以代替上項之調查；而審判期日之訴訟程序是否依上開規定踐行，專以審判筆錄證之；核其立法目的在於使被告於審判期日調查證據進行時，得以對卷宗內之書證內容有所知悉，而為審察答辯，以確保被告程序上防禦權之行使。原審辯護人為上訴人辯護稱：日商新力公司所有之「PlayStation 」商標圖係儲放於遊戲主機內部，由遊戲機之軟體程式設計所產生，並非來自遊戲光碟片，被告就此部分即無違反商標法云云。原判決以告訴人所提刑事補充告訴理由狀之告證㈠、㈡、㈢等照片（見原審卷二第三十五至四十一頁）為依據，認定「PS設計圖」商標及「PlayStation TM」字樣顯非儲存於主機當中，而係儲存於遊戲光碟內，因而認定辯護人上開辯護不足採信（見原判決第九頁第十二行至第十頁第十七行）。前開補充告訴理由狀及所附照片證物，原判決既採為不利上訴人之證據，自應於審判期日依法踐行調查程序，然原審並未於審判期日對上訴人宣讀或告以要旨，亦未就該補充告訴理由狀所附照片向上訴人提示令其辯認，自有礙於上訴人防禦權之行使，亦屬可議。又日商新力公司之商標「PlayStation 」，究係儲放於遊戲主機內部，由遊戲主機內之軟體程式設計所產生，或來自於遊戲光碟片，攸關上訴人有無侵害告訴人日商新力公司「PlayStation 」之商標專用權，原審未加以調查，難謂無調查職責未盡之違背法令。㈢、犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，此項證據，自係指實際確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，或根本無此證據者，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決以我國著作權法係採創作主義，著作權法第十三條第二項有關著作權人之推定有明文規定，著作人以一般方式表示於著作品之上即可推定為著作權人，並以告訴人於偵查中提供之著作物產品封面封底之影本，而認起訴書附表二、三（原判決附表二、三亦同）所列影片之著作權確為判決事實欄所示各公司所有（見原判決第八頁第四至十一行）。惟原判決所引偵查卷宗內容（見九十四年核退偵字第七０九號卷編號三第一一七至一四二、一四五至一五０、一五三至一五九、一六二至一六七、一七四至二０五頁），並無如該判決附表三所示內容，原判決逕採上開偵查卷內資料認定附表三所示內容亦為上訴人犯行所及，並於判決事實欄認定附表三所示之電腦遊戲程式，皆由智冠科技股份有限公司等六家公司各享有其著作權（見原判決第二頁第九至十一行），而未於判決內敘明其認定之理由及依據，復有認定事實未依卷證資料及判決理由不備之違誤。㈣、科刑判決書須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，否則僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而於事實欄內並未認定有何種犯罪之事實，不惟理由失其根據，且與法定程式不相符合。原判決理由欄說明：「經由該光碟片執行過程中，足使購買人認識其表彰商品之來源，如未經商標專用權人之同意或授權，將該商標圖樣燒錄儲存於光碟片，仍應成立商標法第八十二條之罪。」惟事實欄未認定上訴人有違反商標法第八十二條之具體事實，非無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。並由本院依智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項發交智慧財產法院。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月　　七　　日最高法院刑事第九庭審判長法官洪　文　章法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月　十一　日Ｑ

最高法院九十七年度台上字第三七一三號

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