最高法院九十七年度台上字第三九三七號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三九三七號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　陳峰富律師陳彥希律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳彥希律師吳綺恬律師上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月三十日第二審更審判決（九十六年度金上重更㈠字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一０一六號、九十一年度偵字第一七一０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由一、撤銷部分（即乙○○部分）本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○係慶豐集團兼該集團所屬三陽工業股份有限公司（下稱三陽公司）之負責人，被告甲○○為三陽公司之常駐監察人，三陽公司與慶豐環宇股份有限公司（下稱慶豐環宇公司，負責人乙○○，總經理甲○○）等關係企業，以慶豐環宇公司、慶達投資股份有限公司（下稱慶達投資公司）名義，赴越南地區轉投資設立 Vietnam Manufacturing andExport Processing Co.Ltd.（下稱VMEP 公司），從事機車之製造及銷售業務。民國八十二年間慶豐環宇公司又赴海外維京群島設立Plassen International Limited（下稱PIL公司），再以PIL 公司名義轉赴大陸設立廈杏摩托有限公司（下稱廈杏公司，由PIL 公司及廈門市政府分別持有％及％股權）；八十五年間，乙○○再以慶豐環宇公司及慶達投資公司名義先至維京群島設立Cosmos System Inc.（下稱COSMOS公司），再以COSMOS公司名義，赴大陸設立慶洲機械工業有限公司。因經營不善，致VMEP、COSMOS、PIL三公司（下稱VMEP 等三公司）均呈虧損狀況，慶豐環宇公司歷年投入成本新台幣（下同）三億零一百餘萬元，截至八十八年十二月三十一日已認列虧損約二億三千萬元，該公司八十七、八十八年度對VMEP等子公司之應收票據、帳款高達數億元，積欠時間已近二年，收現可能性極低，致慶豐環宇公司對三陽公司十二億餘萬元債務無力償還。乙○○乃於八十九年初與甲○○共謀，由三陽公司高價向慶豐環宇公司購入VMEP等三公司股權之方式，將慶豐環宇公司經營之虧損轉嫁至三陽公司，擬於八十九年四月二十九日第十九屆第六次董事會中主導強行通過，惟遭三陽公司股東豐群投資股份有限公司法人代表董事（下稱豐群公司法人代表）張宏嘉之反對，董事會遂決議：「該投資案擬委請專家評估，提出評估報告，覆提下次董事會討論。」詎乙○○於同年五月二十三日之第七次董事會，並未委請證券專家、會計師之查核評估，逕以來源不明之數據，認定VMEP等三公司於八十八年底之股權淨值，合計為美金一千七百二十四萬五千七百零八元。另為規避「公開發行公司取得或處分資產處理要點」所指，交易標的之有價證券每股淨值與交易價格差距達百分之二十以上者，須經簽證會計師對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見之限制規定，乃以掌握過半數董事席次之優勢強行通過，以前述三公司淨值之一點二四倍（每股淨值與交易價格差距約為百分之十九點三五），折合六億零五百十二萬三千元予以購入，迨至八十九年七月始委託安侯建業會計師事務所進行查核，發現VMEP公司早在八十八年底即有大量之「存貨呆滯損失」約六百九十餘萬美元，「應收帳款」逾九十一天以上仍未收回者，達美金三百八十餘萬美元。大陸廈杏公司又因涉及「廈門遠華走私案」逃漏關稅之情事，約須補繳關稅人民幣一億五千餘萬元，是認前述三家公司之財務報表均應予調整云云，致查核後之股權淨值與交易價格之差距超過百分之二十，乃建議三陽公司應重新檢視原交易價格。惟乙○○於八十九年十二月二十一日三陽公司第十九屆第十二次董事會，仍認該交易價格合理，而維持原議。嗣經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）與台灣證券交易所股份有限公司進行專案查核，三陽公司始另委請證券分析師黃秋凌補作審查意見書，其意見書指出，COSMOS公司之購買價有高估之情，PIL 及COSMOS公司，八十九年十二月三十一日之負債均有超過資產之情，三陽公司旋於同年十二月三十一日認列VMEP等三公司之投資虧損，嚴重損害三陽公司權益。乙○○又於八十九年八月一日董事會，通過提供VMEP公司及大陸廈杏公司向銀行融資背書保證，另以低利貸予VMEP公司美金五百萬元。此外，乙○○為圖利自己，未經三陽公司股東會決議，即將董事會所通過之八十八年度盈餘以年息百分之四點八五計息，違法分派股利予乙○○等人，但利息均掛帳未收，乙○○復基於圖利自己之概括犯意，未經股東會決議，於八十九年三月三十一日第十九屆第五次董事會將自己之薪資調高為每月十八萬八千二百二十九元，又於八十九年七月五日之第十九屆第八次董事會，主導決議將自己之薪資暴增為每月一百萬元等情，因認乙○○所為，有與甲○○涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪及證券交易法第一百七十一條第一項第二款違反證券交易法罪之想像競合犯等語。經審理結果，認乙○○犯罪不能證明，因而維持第一審法院諭知乙○○無罪部分之判決，並駁回檢察官在第二審此部分之上訴，固非無見。惟查：㈠、不論有罪或無罪判決，均應記載其理由，此觀之刑事訴訟法第三百零八條自明，而判決所載理由有矛盾之情形者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十四款復定有明文。是判決所採之證據，必須適合於判決之推論，始得採為判斷資料，如所採證據不適合於判決之推論者，不論有罪或無罪判決，均屬證據上理由矛盾，當然違背法令。關於被告乙○○有無參與本件併購VMEP等三公司交易價格之決定一節，卷查：①證人即三陽公司之財務經理江金鏞於第一審審理時供稱：「（問：金額決定前，根（跟）賴盈甫談過幾次？）答：兩、三次，其他就是通電話。」、「（問：過程，談這兩、三次還有誰參與？）答：不太記得，通電話是有，兩、三次也是大部分我去慶豐找賴盈甫見面。」、「（問：乙○○是否根（跟）你們去）答：前面應該是沒有，就是我跟賴盈甫而已，後面決定價格那次，有，決定價格那次有我、乙○○，賴盈甫，劉義雄印象中也有。」、「（問：為何你們根（跟）賴盈甫談交易事情？）答：劉義雄交代的，我當三陽窗口。」、「（問：範圍、內容？）答：三家公司買賣問題。」、「（問：剛才說你跟賴盈甫有見面兩、三次，地點在？）答：幾乎都在慶豐，因為我們在新竹上班所以見面約台北慶豐那邊，忠孝東路。」、「（問：這三次除了你們兩位，還有其他人參與？）答：頭兩次應該沒有，最後一次是我、乙○○、賴盈甫、劉義雄，最後一次把價格提報董事會決定。」、「（問：報到董事會決定，就是在第七次（董事會）之前的事情？）答：對。」、「（問：最後一次開會，討論？）答：價格訂定問題。」、「（問：訂價格誰跟誰談？）答：我跟賴盈甫有初步看法，就在會議上跟其他人報告，就說大家協商好，由我去擬董事會議程。」、「（問：大家協商？）答：就是價格，看看合理否，慶豐他們本來要高一點。」、「（問：之前你說跟賴盈甫有初步看法，你們初步看法？）答：就是用淨值一．二四折衷，那是我跟賴盈甫都同意的，我跟賴盈甫的初步看法都是淨值的一．二四倍。」、「（問：協商？）答：發言，乙○○沒有說什麼，劉義雄有無說什麼，忘了，我們那時沒有紀錄，沒有特別說什麼，我們那時提到就是合法，我們報告有提到這樣應該是合法、合理，就是這件事情來看，沒有什麼其他細節。」（見第一審卷㈤第三０四、三０五、三０六、三０七、三０八頁）；②被告乙○○於第一審審理時供稱：「（問：八十九年五月十二日，第七次決定出來後，之前是否有人跟你報告建議的價格？）答：對。」、「（問：誰？）答：三陽的江金鏞，慶豐的是賴盈甫。」、「（問：地點？）答：沒有記得很清楚，大概在慶豐的辦公室，忠孝東路那邊。」、「（問：現場還有誰？）答：我、江金鏞、賴盈甫，劉義雄是否在，我不太清楚，開會的經過也不太清楚。」（見同卷第三二九、三三０頁）。觀之以上乙○○、江金鏞之說詞，證據資料似非顯示乙○○未參與本件併購VMEP等三家公司交易價格之決定。乃原判決諭知乙○○無罪之理由竟載為，乙○○未參與本件併購VMEP等三家公司交易價格之決定，亦無從認定其指示承辦人參與決定之情事，是原判決似有認定事實與卷證資料不符之違背法令。㈡、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條定有明文，故審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，作有利及不利之斟酌，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。本件三陽公司併購VMEP等三家公司之決定，事涉商業策略，不能以成敗論英雄，固不能以策略虧損之結果，即認乙○○有證券交易法第一百七十一條第一項第二款之犯罪故意，而論以直接或間接使公司為不利益且不合營業常規之交易，致公司遭受重大損害罪。其有無犯罪故意，似應從策略作成及行為實行時之主客觀情況認定之。查公司法第一百八十五條第一項第三款明文規定：「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者。」第五項規定：「第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之。」本件三陽公司併購VMEP等三家公司事宜，既經三陽公司董事會決議，其間曾有豐群公司法人代表張宏嘉反對，則其中如何討論、說理以至決議過程之情況事實，均不失為判斷乙○○是否主導或有無不法意圖之重要證據。原審疏予查究，即遽作論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。㈢、刑事訴訟法第一百六十五條第一項明文定有調查證據應踐行之程序，規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人宣讀或告以要旨。」此項應踐行之程序，為第一、二審事實審所適用，即採為判決基礎之證據資料，必須經此調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則，其證據即屬未經合法調查。又同法第一百五十五條第二項明定，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，是卷宗內之筆錄或其他文書，如未踐行向當事人宣讀或告以要旨之程序，如遽採為裁判基礎者，其判決自屬當然違背法令。卷查原判決作為判斷基礎所採：①安侯建業會計師事務所八十九年五月八日函所載：「依三家子公司八十八年十二月三十一日依規定編製經會計師簽證之財務報表，依照『公開發行公司取得或處分資產處理要點』之規定，予以複核此三家公司之股權淨值與交易價格差距未達20% 」（見第一審卷㈡第三二三、三二四頁，原判決誤植為第三二六至三二七頁）；②同事務所八十九年六月三十日、九月二十日分別具函所示：「上述投資標的之交易價格尚屬合理」（見同卷第三二五至三二七頁、第三二八至三三二頁）等證據，稽之原審審判期日筆錄，並無踐行上開文書證據「宣讀或告以要旨」之記載，揆之前開闡釋意旨，上開文書證據似無證據能力，原判決遽引為判斷之依據，當然違背法令。綜上，原判決關於乙○○被訴違反證券交易法部分，尚有以上可議，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又乙○○其餘被訴刑法第三百四十二條第一項背信罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，但與已起訴之證券交易法第一百七十一條第一項第二款為想像競合犯，屬裁判上一罪，基於審判不可分之原則，自應併予發回，附此敘明。二、駁回部分（即甲○○部分）上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。又上訴書狀應敘述上訴之理由，刑事訴訟法第三百七十七條、第三百八十二條第一項分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指應就特定案件，具體指摘原判決有何違法，而所謂特定案件之具體指摘，當然兼指對於特定之被告及其特定犯罪所為之指摘。即使對於共同正犯型態之共同被告案件上訴，亦然。倘上訴書狀之敘述，僅就其他共同被告及其他共同被告之犯罪事實部分為指摘，對於特定之被告及其參與犯罪之事實，並未置一詞，即難認對於該特定之被告有上訴理由之敘述，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴書狀關於甲○○違反證券交易法部分係以：㈠、原判決認被告乙○○未參與交易價格之決定，亦無從認定被告乙○○確有共同參與或指示承辦人之情事，顯有與卷證資料不符之違誤；㈡、原判決認以淨值1.24倍為交易價格，不無規避證期會規定之嫌，惟又認被告乙○○之價格決定行為無背信之犯意，顯有理由矛盾之違誤；㈢、原判決認黃秋凌出具之證券分析專家審查意見並無偏頗，有違經驗法則；㈣、原判決認安侯建業會計師事務所於八十九年十一月九日具函三陽公司，建議重新檢視交易價格合理性，應係財務報表內容有所調整所致，難認被告乙○○有背信行為云云，顯有違誤。是關於違反證券交易法部分之事實認定，有違背法令等語。惟遍觀檢察官上訴書狀，從文意而言，全文僅在敘述乙○○之違法事實，認原判決對之有違背法令情事，並無一語敘及甲○○就乙○○各該違法事實，與乙○○有何犯意聯絡或行為參與。從文字而言，整篇上訴書狀出現「被告乙○○」文字，計九次之多，但無一處出現「被告甲○○」或「甲○○」文字。其概括稱「被告」之處，亦難認對於原判決關於甲○○部分有何具體指摘，從而，關於甲○○部分之上訴屬上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於甲○○被訴與乙○○共犯預付股息、調高乙○○薪資，涉嫌刑法背信部分，公訴人認與違反證券交易法部分有想像競合關係，違反證券交易法部分既經上訴駁回，不得上訴第三審之背信部分自屬失所附麗，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月　二十一　日最高法院刑事第五庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　秀　夫法官宋　　　祺法官陳　祐　治本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月　二十八　日Ｒ

最高法院九十七年度台上字第三九三七號

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