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in判決書

最高法院九十七年度台上字第四００號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第四００號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　丁○○ 戊○○ 甲○○ 上 列二 人 共　　　同 選任辯護人　吳漢成律師 被　　　告　乙○○ 選任辯護人　陳清華律師 被　　　告　丙○○ 上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年九月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第一０二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第二三七八號、九十四年度偵緝字第二００號、九十五年度偵緝字第二七號，追加起訴案號：同署九十四年度偵字第二三七八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決維持第一審依修正前刑法牽連犯從一重論上訴人即被告丁○○以成年人與少年共同傷害少年之身體，因而致少年於死罪，累犯，處有期徒刑拾叁年；被告乙○○以共同傷害人之身體，因而致人於死罪，處有期徒刑拾年；被告丙○○以共同傷害人之身體，因而致人於死罪，處有期徒刑拾年，並均為相關從刑宣告之判決，駁回其等在第二審之上訴。另撤銷第一審關於上訴人即被告戊○○、甲○○部分之科刑判決，改判依牽連犯從一重論戊○○以成年人與少年共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑貳年，依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定減為有期徒刑壹年；甲○○以共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑貳年，依同條例減為有期徒刑壹年，並均為相關從刑之諭知，固非無見。 惟按：㈠、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件第一審判決論丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、甲○○五人（下稱被告等五人）以共同傷害致人於死罪後，檢察官不服第一審判決，對其五人全部提起上訴，認其五人與黃姓少年（姓名年籍詳卷）均有殺人之未必故意，迄未與告訴人達成和解，量刑過輕等語（見原審卷第七頁）；而丙○○、乙○○並未提起第二審上訴，亦有原審卷可查，乃原判決對於檢察官上訴部分，置而不論（見原判決第十六頁），自有已受請求之事項未予判決之違法。至於丙○○、乙○○未提起第二審上訴，原審誤為已提起上訴，而予駁回部分（見原判決第十六頁），則有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、第二審判決認定被告之犯罪事實，茍與第一審判決認定者不同，即應將第一審判決撤銷，不能仍予維持，否則將使兩審歧異之事實併存，揆諸刑事訴訟法第三百六十九條第一項規定，即非適法。本件關於傷害致人於死部分，原判決認定係被告丁○○、乙○○、丙○○三人與黃姓少年共同實行犯罪行為；被告戊○○、甲○○二人並未參與等情，既與第一審判決認定此部分係被告等五人與黃姓少年共同實行犯罪行為之事實不符，乃原判決未將第一審判決關於被告丁○○、乙○○、丙○○三人部分一併撤銷，竟予維持，於法自有未合。㈢、檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第二百六十五條第一項固有明文。惟所謂與本案相牽連之犯罪，係指同法第七條所規定之相牽連案件而言，非指修正前刑法第五十五條之牽連犯。倘係修正前刑法第五十五條之牽連犯，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，基於審判不可分原則，法院即應就未經起訴之其餘事實，一併審判，不發生追加起訴之問題。若已經提起公訴之案件，檢察官於訴訟繫屬中復對於與該罪有實質上一罪或裁判上一罪關係之其餘犯罪事實，在同一法院重行起訴者，依刑事訴訟法第三百零三條第二款規定，繫屬在後者應諭知不受理之判決，以使訴訟關係歸於消滅。本件台灣台東地方法院檢察署檢察官對於被告等五人共同對於陳姓少年（姓名年籍詳卷）、林○盛妨害自由及傷害陳姓少年，認其五人均牽連涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害、第三百零二條第一項妨害自由罪嫌；乙○○殺害陳姓少年，另犯同法第二百七十一條第一項殺人罪嫌，殺人罪與前揭罪名，犯意各別，應分論併罰。業於民國九十五年五月十六日以九十四年度偵字第二三七八號、九十四年度偵緝字第二００號、九十五年度偵緝字第二七號起訴書，提起公訴，並於九十五年五月二十三日繫屬於台灣台東地方法院。其後，同檢察署檢察官認為丙○○、丁○○、戊○○、甲○○四人亦共同參與殺害陳姓少年，涉犯刑法第三百零二條第一項妨害自由及第二百七十一條第一項殺人罪嫌，復於九十五年十一月二十日以九十四年度偵字第二三七八號追加起訴書，向同法院追加起訴（同年十一月二十二日繫屬於第一審法院，見第一審卷第三宗第一頁）。於此情形，其追加起訴之部分，必須符合刑事訴訟法第七條之規定之情形，始稱適法。倘追加起訴之部分，與已經起訴之部分有實質上一罪或裁判上一罪關係時，對於前訴應適用刑事訴訟法第二百六十七條規定，依一部起訴其效力及於全部之原則處理；對於後訴則應依刑事訴訟法第三百零三條第二款規定，諭知不受理之判決，以消滅訴訟關係。若認追加起訴部分，不能證明犯罪，則應為無罪之諭知。原審經審理結果，既認為丙○○、丁○○、戊○○、甲○○四人追加起訴之妨害自由部分，與先繫屬之妨害自由部分，為實質上一罪；而丁○○、丙○○二人追加起訴之殺人部分，應變更為傷害致人於死罪，與先行繫屬之妨害自由部分，有方法目的之牽連犯關係，應從一重之傷害致人於死罪處斷（見原判決第十四頁，理由參之一），乃竟未就追加之新訴部分諭知不受理判決；至於戊○○、甲○○經追加起訴之殺人部分，原判決既認不能證明其犯罪，卻未於主文另為無罪之諭知，均有違誤。㈣、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決犯罪事實固認定乙○○與其同夥丁○○等人於九十四年十一月一日二十三時許，原在台東縣台東市臨海路與四維路一段交叉路口之滿座小吃部為丁○○之父親薛○元慶生飲酒做壽，其等誤以為路過之陳姓少年與林○盛挑釁，乃萌意加以教訓，先在同市臨海路與寶桑路交叉路口將陳姓少年及林○盛二人攔下，乙○○等人以非法方法剝奪陳姓少年與林○盛之行動自由，將其等帶回上開小吃店，後來林○盛離開後，乙○○等人將陳姓少年帶往鄰近之同市森林公園人工湖再繼續毆打教訓洩恨，至翌（二）日凌晨二時許，蔡曙光等人在上開人工湖湖邊草坡上發現陳姓少年倒臥該處，送醫急救不治死亡等情。然乙○○於原審辯稱：在毆打過程中，因為公司通知要上班，所以離開現場，當時陳姓少年還好好的云云（見原判決第七頁，理由貳之二），並請求傳訊證人黃淑敏證明其於同年十一月一日二十三時三十分許，已回到台東市更生路之網咖上班等情，有打卡紀錄附於偵查卷可憑（見原審卷第八十五、八十六頁，偵字第二三七八號卷第九十六、九十七頁）。乙○○所辯是否實情？其何時離開？攸關其所參與犯罪事實之認定，有待深入詳查探究明白之必要。原審對此與乙○○利益有關之重要事項，尚未調查釐清前，遽行判決，難謂無證據調查未盡之違法。㈤、原判決固於犯罪事實記載「丁○○及甲○○等人遂共同基於以非法方法剝奪陳姓少年及林義盛二人行動自由及傷害之犯意聯絡，『經丁○○示意後』，先推由乙○○騎乘機車載黃姓少年自後追逐陳姓少年及林○盛二人……丁○○即當場示意將陳姓少年帶往鄰近之台東市森林公園人工湖再繼續毆打教訓以資洩恨……」等情，並於論罪理由欄認定「被告丁○○於本案係居於領導指揮者之地位，又係年紀最長者，所犯之情節最重」，因而維持第一審判決所處最重之刑（有期徒刑十三年，見原判決第二、三、十六頁），然原判決對於本件係由丁○○所領導指揮，並未載明其所憑之證據及理由，已有理由不備。再依原判決所引用丙○○在第一審法院少年法庭證稱：在滿座小吃店時，乙○○先用安全帽打陳姓少年，我徒手毆打林義盛，安全帽被打飛了，乙○○又拿起木棍繼續敲擊陳姓少年，乙○○建議把陳姓少年帶到人工湖，有帶著木棍……等語（見原判決第八頁，理由貳之三之㈡），倘若可信，應係乙○○提議將陳姓少年帶到人工湖；又丙○○於原審供稱：「（問：到達人工湖時，被害人下車馬上逃跑，共有多少人追他？）我只知道我是第一個追過去」「在我後面第一個係黃姓少年，第二個係乙○○」等詞（見原審卷第一八四、一八五頁），如果可取，應係由丙○○第一個追打被害人。原判決採信上開供詞，竟為與其陳述內容不相適合之事實認定，亦有判決理由矛盾之違誤。㈥、量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。原判決認定戊○○、甲○○應負刑法第二百七十七條第一項傷害罪及第三百零二條第一項妨害自由罪，並依修正前牽連犯從情節較重之後罪處斷。而戊○○部分，因係成年人，與黃姓少年共犯上開罪名，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑。並於量刑理由審酌「被告二人（按指戊○○、甲○○）與被告丁○○等人犯下本案如前所述諸種犯罪動機等因素，另審酌被告二人參與本案的程度雖然較為輕微，但因為被告二人的犯行也導致被害人的生命無端遭到無情的剝奪等量處如主文所示之刑」（見原判決第十五、十六頁，理由參之三、六）。依原判決所認定戊○○、甲○○二人之犯罪情節相同，僅戊○○另有法定加重要件，原判決並未說明戊○○經加重其刑後，仍處以相同之刑之理由，揆諸上開說明，即難謂適法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決所引述（見原判決第五至六頁，理由壹之三）之卷附現場照片及相驗解剖照片，應係物證；內政部警政署刑事警察局鑑驗書及法務部法醫研究所文書審查鑑定書則係刑事訴訟法第二百零八條第一項準用同法第二百零六條第一項規定之書面報告，均非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之文書，案經發回，宜一併究明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 吳 燦 法官 李 英 勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日H