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最高法院九十七年度台上字第四０八七號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四０八七號上　訴　人　乙○○（原名歐麗卿） 樓 選任辯護人　黃勝文律師 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一二八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一九五五、四九八二、五四三四號＜原判決及第一審判決均漏載第四九八二、五四三四號＞），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、發回（即乙○○）部分： 本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○（原名歐麗卿，於民國九十二年十二月十九日更名）部分科刑之判決，改判仍論處乙○○共同常業詐欺罪刑。固非無見。 惟查：㈠、原判決於理由內係援引證人戊○○、丁○○二人於第一審審理時之供證，資為認定乙○○確有本件常業詐欺犯行論據之一。而戊○○證稱伊先後三次匯款美金四萬元到香港「永利商業」的帳戶，伊第一次匯款約於九十一年十二月十二日，係紀惠君向伊說只要達美金三萬元就可以分到紅利，係紀女陪伊去匯款的；丁○○亦稱伊去「大和商行」應徵行政助理後，任職七、八天就開始投資，先後三、四次共計匯款約新台幣（下同）二百二十萬元，係紀惠君、乙○○及自稱「小惠」之人向伊表示投資可賺到錢，伊才投資，伊只知係期貨，不知係買什麼等語（見一審卷㈡第一七九、一八四頁）。依此，則紀惠君先後以投資可以獲利為詞，慫恿戊○○、丁○○二人匯款，應係本件常業詐欺之共同正犯。乃原判決事實對此未加認定記載，要與所引卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。此所稱法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中同法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決理由係以被害人丙○○前經第一審及原審多次傳喚，均未到庭，然渠於法務部調查局基隆市調查站（下稱基隆市調查站）調查時已詳細指稱遭詐騙經過，並提出相關匯款單據、客戶交易結算紀錄為證，乃認丙○○於基隆市調查站調查時所為審判外供述，應具可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依上開規定，應具證據能力。則原判決既未就張女於調查站所為陳述當時之原因、過程、內容等外在環境，說明其陳述之信用性如何具備已獲得確定保障之特別情形，徒以上開關於其供述憑信性之事項，乃認其已具有可信之特別情形，顯係將該屬證據能力之要件與證據證明力事項，予以混淆論斷，自非適法。且就張女該審判外陳述如何為證明乙○○本件犯罪事實存否之「必要性」要件，則未置一詞予以論敘，亦嫌理由不備。㈢、乙○○之選任辯護人於原審以丙○○雖於基隆市調查站為不利之供述，然以所為係屬審判外陳述，並無證據能力，又未經對質詰問，乃聲請予以傳喚，第一審及原審亦認有為該調查必要，然丙○○迭經第一審及原審為合法傳喚，並無正當理由，均未到庭（見一審卷㈡第一五０頁、卷㈢第四頁，原審卷第六十四頁、第一三七頁），乃原審未依法予以拘提到庭，即遽行審結，應有證據調查職責未盡之違誤。以上，或係乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。 二、駁回（即甲○○）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。原審經審理結果，認為甲○○常業詐欺犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○部分科刑之判決，改判仍論處甲○○共同常業詐欺罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就林某否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。而甲○○上訴意旨略謂渠祇係「大和公司」之名義負責人，就該公司之運作及可能產生之法律效果，並無預見，亦不了解，渠因罹患糖尿病等慢性疾病，晚景堪憐，請予緩刑之判決云云，既未依據卷內資料，就原判決如何違背法令為具體指摘，僅為單純事實之爭執，要不能認係合法之第三審上訴理由。依上開規定，其上訴為不合法，應予駁回。且其上訴既不合法律上程式，而應駁回，則渠請求為緩刑宣告，即屬無從審酌，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月　二十七　日最高法院刑事第四庭 審判長法官 張　淳　淙 法官 劉　介　民 法官 張　春　福 法官 蔡　彩　貞 法官 吳　信　銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　九　　月　　三　　日Ａ