九十七年度台上字第四一七七號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：97 年 08 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四一七七號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第十號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件原判決以：公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○（下稱：被告等二人）係花蓮縣政府農業局（下稱農業局）水土保持課技士，先後於民國八十四年間及八十六年一月間起，擔任奇美橋災害修復工程承辦人，負責辦理工程發包、審查、估驗計價等工作，為依據法令從事公務之人員。八十四年六月間，由張標義（已判決確定）向新原工程有限公司（下稱新原公司）借牌，以新台幣（下同）六千六百萬元標得上開工程，並於同年六月三十日與農業局簽約後，復以五千八百萬元委由鍾兆雲（已死亡）及丘貫一（通緝中）負責施工，行政事務仍由張標義負責；花蓮縣政府復委託東陽工程顧問有限公司（下稱東陽公司，已判決確定之王崑雄、張金昌分別為該公司之實際負責人及監造負責人）辦理系爭工程之設計及監造工作。渠等均明知應依照工程合約圖說按圖施工，竟共同謀取不法利益，於施作場鑄基樁工程時，未報經主辦單位農業局水土保持課同意，即擅自未依合約圖說施作共計二百四十尺長之場鑄基樁，改採以嵌入岩壁方式施工，工程款僅支出三十餘萬元，並在監工日報表及基樁完整性試驗報告為不實之記載，偽稱已施作完成場鑄基樁，據而向農業局請領估驗基樁工程款三百二十四萬零四十八元。被告甲○○明知承包商擅自改變施工方法，未依合約施作場鑄基樁，竟仍在不實之監工日誌上核章，由新原公司於八十五年二月六日，如數請領上開基樁工程款。被告等二人又與王崑雄、張金昌均明知由張標義、鍾兆雲、丘貫一實際承作之系爭工程經審計部台灣省花蓮縣審計室於八十四年十月二十三日、八十五年三月十九日、同年九月二十四日、八十六年四月二十二日、同月二十三日派員抽查，發現有未依合約圖說施工、鋼筋數量不足、混凝土強度不足、未按日填寫監工日報表、未實施工程品質管制措施等多項缺失，並函請花蓮縣政府予以糾正，詎被告等二人與王崑雄、張金昌等人罔顧審計室之糾正，明知上述缺失未改正前，包商不得繼續施工，竟任令繼續施工，迄八十六年六月二十八日止，共計核准估驗計價四次，支付工程款二千九百七十萬元，嗣於八十六年三月十日（按應係六月三十日），該工程西橋台自南端隔樑起至第十節，全部斷裂墜落秀姑巒溪河道，始經查悉上情等情。因認被告等二人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利，刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書等罪嫌云云。惟依其審理結果，以不能證明被告等二人之犯罪，因而維持第一審關於諭知被告等二人無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。固非無見。惟查：（一）九十年十一月七日修正之貪污治罪條例，其第六條第一項第四款圖利罪之規定，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件。據此只要其圖利行為已使自己或其他私人因而獲得利益，即成立犯罪。縱於獲得利益後，嗣經返還，而未保有其利得，於已成立之犯罪不生影響。原判決以：甲○○知悉承包商未按圖施工後，即簽請減帳扣回已支付之款項，承包商即無因未施作場鑄基樁而獲有利益，自與修正後圖利罪之構成要件不合云云，資為有利於被告等二人之論據（原判決第十一頁第九至十一行，第十二頁倒數第六至九行，第十八頁第十九至二十行），依上開說明，有適用法則不當之違背法令。（二）判決之理由前後不相一致者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決於理由內說明：「承包商在第二次估驗款中請領包括三百二十四萬零四十八元之場鑄基樁施作費用」云云（原判決第十頁第五、六行），然又稱：「系爭場鑄基樁工程費用為一百四十萬七千一百二十元，有工程明細表可稽」（原判決第十一頁第三、四行），其理由說明前後不一。另依卷內資料，原判決所稱之一百四十萬七千一百二十元，應屬場鑄樁十二支（每支二十公尺，每公尺單價五千八百六十元）之價額，其施作總價值則為三百二十四萬零四十八元，有花蓮縣政府九十三年七月十九日府農保字第０九三０一０一０六一０號函附之工程估驗單、簽呈及扣除基樁工程款計算表等在卷可稽（第一審卷二第三二一至三三九頁）。原判決又說明以：系爭場鑄基樁工程費用為一百四十萬七千一百二十元，有工程明細表可稽，而承包商以嵌入式施工方法之工程費初估為一百四十一萬八千六百元，自不能謂承包商擅自變更施工方法，即當然發生圖利之結果。即嵌入式施工法亦能達到場鑄基樁施工法所預期之抗拔功能，花費與場鑄基樁施工法差別不大云云，資為有利於被告之論斷，亦與卷內證據資料不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。且原判決援引第一審卷㈡第二五七至二六一頁之資料，認：承包商以嵌入式施工方法之工程費初估為一百四十一萬八千六百元等情（原判決第十一頁第四至六行），依卷內資料，其所援引者，係東陽公司於八十六年三月二十四日製作之工程變更預算詳細表，然於其上並未能明確得知其如何計算而得認以嵌入式施工方法之工程費初估為一百四十一萬八千六百元，亦無以明瞭其所列預算是否已經花蓮縣政府認可，及金額是否確實。原判決對此均未詳加說明，即憑以認定：證人鍾兆雲所稱：以嵌入式之工程款約三、四十萬元等語，與實際證據顯示金額不符，難以採信云云（原判決第十一頁第十一至十八行），亦嫌率斷。（三）原審函詢行政院公共工程委員會說明本件工程採嵌入岩壁施工方式與場鑄基樁方式，兩者有何不同？其施工成本（價格、時間）有何差異？經該委員會覆稱：「場鑄樁」與「嵌入式施工」為兩種性質完全不同之施工法，不適宜相提並論，且「場鑄樁」施工時相關力學行為經專業分析可予有效控管，其施工深度、精度、完整度均得以施工規範作具體要求，並非承攬廠商擅自變更之「嵌入式施工」所能比擬。除非數據證明「嵌入式施工」之結構安全性不低於原設計之場鑄樁，並依據法定程序完成技師簽證與設計審查無虞後，方能計算嵌入岩壁施工方式或場鑄基樁施工方式施工成本（價格、時間）差異；故請貴院責命相關當事人提出奇美橋災害修復工程原設計採用場鑄基樁方式施工與後來承攬廠商擅自變更為「嵌入式施工」之完整結構設計安全分析計算書圖資料（包含使用軟體、設計參數、假設條件等）等語，有該委員會九十六年五月三十日工程鑑字第０九六００二四０００號函在卷可稽（原審更一審卷第六十七頁）。原審並未命相關當事人備齊資料，請該委員會提供客觀成本數據，以為判斷之依憑。遽認「嵌入式施工法亦能達場鑄基樁施工法所預期之抗拔功能，花費與場鑄基樁施工法差別不大」（原判決第十一頁第六至九行），不僅認定事實與卷存證據資料不符，尤嫌調查之職責未盡。（四）證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。本件第一審曾囑託行政院公共工程委員會對是否能自承包商及監造單位所提供之本工程八十五年二月六日第二次估驗單所附之施工照片及監工日誌等書面資料，察知該工程並未實際施作場鑄基樁乙事為鑑定，鑑定結果認為：「研判承包商場鑄基樁施工情形如下：①、鑽掘：未施作。②、如估驗照片所示，於設計位置以人工挖掘共十二支，孔壁並無套管保護，可研判人工挖掘之深度有限。③、相關資料無法說明施（監）工日誌記載以六個人工挖掘方式如何達成一日完成二十公尺之進度。④、長度二十一．八五公尺之鋼筋籠必須於現場加工製作，使用吊車吊放，估驗照片顯示鋼筋頂端設有彎鈎，將妨礙鑽掘套管之埋設與拔除，並明顯與設計圖Ｓ37不相符（應無彎鈎）。⑤、正常情形鋼筋籠定位後不會露出地表，且樁頭尚有二公尺之樁頭混凝土需打除，估驗照片顯示鋼筋籠定位後露出地表上，即可研判是未按圖施工或是過程錯誤。⑥、綜合估驗照片研判，承包商並未依設計圖施作十二支、每支二十公尺長之場鑄樁。」、「如就本工程承包商將『場鑄樁』逕行擅自變更為『嵌入式施工』而論，監造人員應負監造不實責任，惟監督人員（指農業局）如對「場鑄樁」施工有正確之認知，則從承包商提送之估驗照片，亦可查知有未按圖施作場鑄樁情形。」有該委員會九十三年九月二十一日工程鑑字第０九三００三六二六二０號函及所附之鑑定書在卷可稽（見第一審卷㈡第三一二頁以下）。原判決亦憑以說明：故農業局人員即被告甲○○在審查時若能細心分析，雖可能自施工照片中或對照監造日誌而查見端倪，得知承包商以虛假的施工作業照片或不實日誌矇騙，然以被告甲○○雖為系爭工程主辦人員，惟是否有足夠能力擔任審查工作，已非無疑。況以其學經歷，其因並無足夠審查能力，未能自施工照片或不實施工日誌而及時發現系爭工程未按圖施作場鑄基樁；及被告等二人雖均為職業學校土木工程科畢業，被告甲○○自七十一年間起，被告乙○○自六十四年間起，均在農業局辦理一般土木工程之職務，惟系爭工程係屬特殊專業之工程，被告等二人均非此項特殊工程之專業人員，縱具備一般基礎之土木工程經驗或知識，然技術係累時漸進精熟或完備，被告等二人早已任職公務機關，且進修項目中均未有該等技術，亦經花蓮縣政府九十六年七月十二日府人訓字第０九六００九三七三四二號函復原審在卷可稽，被告等二人嗣後亦未曾取得該等技術之專業證照，難認其二人即可因其原有之土木工程背景而得察覺系爭工程之缺失，並予以監督糾正等旨。資為有利於被告等二人之認定（原判決第八頁第五行至第九頁第三行、第十三頁第四至十三行）。然依上開鑑定書另記載稱：1.場鑄樁為土木工程之專有名詞，其定義為：以鑽掘機具依設計孔徑鑽掘樁孔至預定深度後，吊放鋼筋籠、安裝特密管、澆置混凝土至設計高程所完成之基樁。其施工步驟詳如案情分析二所述，需使用特殊之鑽掘機具，由熟練之技術人員操作，有一定之施工順序及嚴謹之施工規範，以管控施工品質。2.本工程承攬廠商所稱之嵌入式施工，並非土木工程之專有名詞，係增加橋台基礎單邊之長度，使伸進岩壁內以達到嵌入之功能，無須使用特殊機具，施工技術如同施作橋台基礎。3.場鑄樁與嵌入式施工為兩種性質完全不同之施工法，不適宜相提並論，且場鑄樁施工時相關力學行為經專業分析可予有效控管，其施工深度、精度、完整度均得以施工規範作具體要求，並非承攬廠商擅自變更之嵌入式施工所能比擬等語（第一審卷㈡第三一五頁，鑑定事項四），則「場鑄樁」與「嵌入式施工」為二種施工方法為兩種性質完全不同之施工方法，以被告等二人在農業局辦理土木工程之職務分別十餘年、二十年之久（同上卷第二七八、二七九頁），累積多年相關工程業務之實務經驗，並受花蓮縣政府之命負責監督及審查東陽公司工作成果之責，顯示其上級機關亦認其有執行相關業務之能力，能否謂其對此兩種完全不同之施工法全然無所知悉，而無從分辨，即非無疑。原判決以其二人於進修項目中未有該等技術，亦未取得該等技術之專業證照，即認其無從察覺系爭工程之缺失，難謂合於經驗法則。另查：甲○○於調查站陳稱：其前往工地有十幾次，詳細次數記不起來；並謂：「有兩次審計室人員由我陪同至工地現場查驗，我有通知監造商，監造商有派監工張金昌到工地現場，其餘我到工地現場，沒有看到監工在場。」問：「前述你赴工地現場有十幾次，除兩次會同審計室人員至工地抽驗監工在場外，其餘至工地現場瞭解時，監工並未在現場，是否屬實？」答：「實在」等語（調查卷第六、七頁），鍾兆雲於調查站陳稱：因為合約圖說設計之基樁施工地點岩盤太硬，無法依圖說鑽掘十二個二十公尺深的基樁孔，經多次僱工至現場均認為無法鑽掘，或鑽掘機無法進入土地，拖延工期一個多月，整個工程也因此停頓，迫於工期進度壓力，才經東陽公司監工同意改變施工方法云云（同上卷第八十四頁背面最後一行至第八十五頁第四行）。所述如果不虛，則系爭工程因此拖延工期一個多月，身為該工程承辦人之被告甲○○是否仍無所悉？亦非無疑；又乙○○係於花蓮縣政府農業局獲悉承包商施工之基樁工程不符合約規定，嚴重偷工減料，經會同政風室組成專案小組現場查證，甲○○被調離原職，立即接辦該項業務者，經甲○○供述綦詳，並有其於八十五年十一月二十一日之簽呈可稽（聲字卷第一０三、一０四頁），乙○○既知該承包商之前施工諸多違失，信譽不佳，其後又多次現場勘查或抽驗，竟稱：不悉該承包商之違約行為云云，能否採信，尤堪研求。自有釐清究明之必要，原審未遑查究明白，以被告甲○○既無須至施工現場察看，亦無證據證明其曾於施工時在場，則其對於新原公司於八十四年十一月至十二月間擅自變更工法施作之事，事先是否知悉，誠非無疑云云，遽為有利於被告之認定，亦嫌調查職責未盡。檢察官上訴意旨執此指摘，尚非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月　二十九　日最高法院刑事第三庭審判長法官林　增　福法官張　清　埤法官陳　世　雄法官蔡　國　在法官郭　毓　洲本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　九　　月　　二　　日Ｅ

最高法院九十七年度台上字第四一七七號

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