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最高法院九十七年度台上字第四四九二號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四四九二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　徐揆智律師 林幸慧律師 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　林梅玉律師 呂紹聖律師 林辰彥律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十六日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第四０三一、九０七五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係桃園縣大園鄉鄉長，為依據法令從事於公務之人員；上訴人乙○○則係興興營造有限公司（下稱興興營造）負責人，並係峰義營造有限公司（下稱峰義營造）及瑞盈營造有限公司（下稱瑞盈營造）之實際經營者，亦可向天億營造有限公司、誠德營造有限公司、國聖營造有限公司借牌參與工程投標。甲○○因與乙○○及其胞兄陳長銓私誼甚篤，竟與乙○○自民國八十五年二月二十九日起至八十六年六月三十日止，共同基於公務員登載不實之概括犯意聯絡，明知原判決附表所示二十五件工程，參與比價之得標、陪標廠商，均係實質由乙○○經營或提供之陪標廠商，僅徒具形式，並未實質比價，竟連續在工程發包之程序上，互通底價訊息，使乙○○所投得標之最低比價金額與甲○○所核定工程發包之最高底價金額，二者之間，在限制住其他廠商參與投標工程機會之無可競爭情況下，以極為相近甚或完全相同之價金，標得上開工程。旋由未深知上情之建設課人員林美麗、簡雪鳳製作實質並未比價之不實比價紀錄表，記載由甲○○主持比價得標結果（其中編號１、號則利用不知情之秘書袁清泉主持開標），最後再由甲○○決標（其中編號第１號及第號工程，則另責由其秘書袁清泉主持），致生損害於大園鄉公所，使該公所之工程發包未能實質發揮比價之功能等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人二人共同連續公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。 惟查：（一）、刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。原判決論處上訴人二人共同連續公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，其事實欄記載：「甲○○係桃園縣大園鄉鄉長，負責綜理鄉務，並於該鄉公所辦理發包工程案件時，負責指定投標廠商、工程底價之核定、主持投標廠商之比價程序等職務，係依據法令從事於公務之人員」。然就甲○○是否為職掌製作「比價紀錄表」公文書之公務員？則未明確認定，詳細記載，已不足資為適用法律之依據。另甲○○雖一再辯稱：其未實際參與主持投標廠商之比價程序，係承辦人事後呈閱開標結果時，始在比價紀錄表主持人欄上簽名等語。然卷附「比價紀錄表」，部分確係由甲○○於主持人欄簽名，且為原判決所確認。則該證據得否資為認定甲○○對上開「比價紀錄表」有登載職責之依據，原判決未詳予論敘，亦有理由不備之疏誤。（二）、刑法第二百十三條之公文書不實登載罪，係屬身分犯，以有登載職務之公務員，明知為不實之事項，而登載於所掌之公文書為成立要件之一，已如前述。故有登載職務之公務員與無上開身分之人，「共同明知」為不實之事項，而登載於所掌之公文書時，依同法第三十一條第一項之規定，該無身分之人固得成立本罪之共同正犯。然茍無上開身分之人，係利用不知情之有登載職務之公務員，將不實事項，登載於所掌之公文書時，應論以同法第二百十四條之使公務員登載不實罪，尚難認其係同法第二百十三條公文書不實登載罪之間接正犯。原判決認定：甲○○明知上開得標廠商均係乙○○所經營或提供陪標，外觀上雖符合比價程序之形式，然並無實質之比價，實際上係由乙○○一人投標，並由其決定價格，再由甲○○指定乙○○得標，顯無可能為實質競標，則所謂比價應屬虛偽不實。上訴人二人在主觀上均明知上情，乃利用未深知內情之建設課職員依據乙○○所提供之標單，登載參與投標之廠商及投標之金額，而將不實之事項登載於所掌之公文書比價紀錄表等情，似認其二人均不具有登載上開公文書之職務。如果無訛，依上開說明，其利用不知情之公務員為不實事項之登載，難認上訴人二人應以第二百十三條公文書不實登載罪之間接正犯相繩。乃原判決卻謂：核上訴人二人所為，係犯刑法第二百十三條之公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。上訴人二人利用依往例作業，並非深知內情之職員林美麗、簡雪鳳製作不實之比價紀錄表，係間接正犯（見原判決第十七頁），其理由之說明難認適法。（三）、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。證人即桃園縣大園鄉鄉公所，負責工程發包及水利工程業務之建設課技士吳清光於法務部調查局桃園縣調查站調查時供述：「……事實上前開工程係乙○○一個人在標，前開三家投標廠商有的是乙○○本人的公司，有的則是乙○○借牌來參與比價的，所以三家廠商繳交押標金支票連號，且支票所有人均係乙○○是很正常的事」、「我承辦之前開比價工程案件，包商乙○○事前已與鄉長甲○○取得共識，由渠旗下之興興、瑞盈、峰義營造公司參與比價，有時乙○○亦會借用其他包商如天億、誠德、國聖營造等公司牌照參與比價陪標，鄉長甲○○即根據乙○○所提供之三包商名稱填寫在前述簡雪鳳簽文上，後簡雪鳳則將該三家包商之比價通知函及三份空白標單以電話通知乙○○公司之會計小姐李秀美前來鄉公所領取」、「因鄉長甲○○與乙○○於前開工程開標前夕已達成共識由乙○○所屬之興興、瑞盈及峰義三家營造公司任何一家承包工程，但為避人耳目，乙○○偶爾借用天億、國聖、誠德及富石等營造公司牌照陪標。」、「前開二十五件工程中我本人承辦之案件工程合約均由協辦簡雪鳳與得標商訂定，由於工程合約書係定型化契約，簡雪鳳均會將合約書交得標商自行填寫並用印後，交給我本人覆核，我主要是審查連帶保證廠商資格及合約書各項蓋章是否無訛，後交鄉長批示，完成合約訂定手續。」（見偵字第四０三一號卷第九十三頁反面、第九十七至一００頁）。核與甲○○於調查站調查時所供：「前開工程比價係由建設課技士吳清光主持，比價完後簡雪鳳拿給我簽字」（見同上卷第八十一頁）情節相符。況證人簡雪鳳亦證稱：「前開類型之工程均由鄉長甲○○決定參與比價之廠商，由我或技士吳清光負責通知，投標資料均由廠商自行派人前來向我或技士吳清光領取」、「……我曾向課長葉政裕及技士吳清光詢問是否可由李秀美代領天億及國聖等二家公司通知書及標單，經指示可行後，我即將三份通知書交給李秀美」、「比價廠商資料及押標金等審核工作係由吳清光負責辦理，我並無權審核」（見同上卷第一三六頁反面、第一三七頁）。若果非虛，吳清光似與上訴人二人就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔。且吳清光亦因此經原審另案依共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪判刑確定在案，有原審法院九十一年度上訴字第一七二三號判決在卷可憑。乃原判決竟謂：「本案係出於上訴人二人之共謀舞弊行為，亦無證據證明吳清光有參與，自難負共同正犯之責」云云，其理由之說明與卷存證據不相符合，有證據上理由矛盾之違法。（四）、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定，倘經審理結果，認不成立上揭舞弊罪，則於不妨害起訴事實同一之範圍內，仍應審究是否成立概括之圖利罪。原判決固認上訴人二人之行為與貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪構成要件尚不相當。然按桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項第五點規定：「營繕工程未達二百五十萬元，得由二家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理」。此係企圖藉由比價競標之方式，以顯示合理、較低廉之價格發包工程，俾達到節省公帑之目的。而依原判決所認定，甲○○係輪流指定前述六家乙○○所能掌控之公司，其中三家前往比價。則此三家公司之投標金額均由乙○○決定，並如願得標，已失競標之作用，自非公平競標比價；實質上即由甲○○指定乙○○得標，原判決復謂此舉「使該公所之工程發包未能實質發揮比價之功能」（見原判決第四頁）。是上訴人二人所為雖有比價之名，但無競標比價之實，自不符前述注意事項規定比價之旨趣。其二人故意違反此規定，應係明知違背法令，致令乙○○無須競標即可以接近底價得標，乙○○是否因此獲有不法利益？關係上訴人二人所為究否觸犯圖利罪責。原判決就此未置一詞，自有判決理由不備之違誤。（五）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。原判決資為事實記載之附表，其編號所示比價廠商除瑞盈營造、興興營造外，尚有「富石營造」。而理由欄卻僅說明認定「興興營造」、「峰義營造」、「瑞盈營造」及「天億營造」、「誠德營造」、「國聖營造」等六家公司或為乙○○實際經營者，或為可借牌使用者之所憑證據。至於富石營造公司與乙○○究有如何關係？原判決並未調查審認，逕謂上開編號之工程亦屬未經實質比價，所製作之比價紀錄表，內容虛偽，亦有理由不備之違法。上訴人二人上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪及免訴諭知部分，基於審判不可分之原則，爰一併發回更審。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　九　　月　 十八 　日最高法院刑事第四庭 審判長法官 張　淳　淙 法官 劉　介　民 法官 張　春　福 法官 林　俊　益 法官 李　錦　樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　九　　月　二十三　日Ａ