九十七年度台上字第四八八五號｜刑事：貪污｜裁判日期：97 年 10 月 02 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四八八五號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　蘇正信律師上　訴　人　乙○○ 16號選任辯護人　吳孟勳律師陳永昌律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第二六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一○九七、一四八六八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理　由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別有其事實欄一所載之犯行，因而維持第一審依行為時牽連犯關係從一重論甲○○以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，量處有期徒刑二年，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年，褫奪公權一年，並諭知所得財物新台幣（下同）一萬三千六百十二元應予沒收；及依行為時牽連犯關係從一重論乙○○以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，量處有期徒刑四年，褫奪公權四年，減為有期徒刑二年，褫奪公權二年，並諭知所得財物一萬三千六百十二元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴；固非無見。惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：上訴人等均係台南縣山上鄉（下稱山上鄉）第十七屆鄉民代表，渠等利用「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」規定每人每年可申請五萬元出國考察費之機會，分別意圖為自己不法之所有，於民國九十三年十月十三日至同年月十九日，甲○○偕同其配偶羅麗惠，乙○○偕同其父親江榮芳參加三優假期旅行社有限公司（下稱三優旅行社）所舉辦之「大陸江南七日遊」，每人團費為二萬五千元，卻要求不知情之三優旅行社人員將甲○○夫妻及乙○○父女之團費開立為一筆款項，出具數量均為「一」，單價均為「五萬元」之不實旅行業代收轉付收據各一紙，持向山上鄉鄉民代表會核銷「詐領出國考察費各五萬元」等情；並舉內政部八十九年十月十三日（八九）台內中民字第八九七一二一六號函釋意旨，用以證明地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例所稱「出國考察費」範圍，不包括參觀旅遊在內，復於起訴書「求刑」欄內指上訴人等「假考察之名，行旅遊之實」云云。依此記載及舉證，起訴意旨似指上訴人等分別假藉出國考察之名義（實為旅遊），向山上鄉鄉民代表會各詐領「出國考察費五萬元」。原判決認定上訴人等僅分別向上開鄉民代表會各詐領出國考察費「一萬三千六百十二元」，而就此部分予以論罪科刑。但對於起訴意旨所指上訴人等分別詐領金額超過原判決所認定部分（即五萬元減一萬三千六百十二元，為三萬六千三百八十八元）究應諭知無罪？抑不另為無罪之諭知？並未加以審判或說明，揆諸上開規定，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。㈡、原判決認定上訴人等分別向山上鄉鄉民代表會各申領出國考察費五萬元，而上訴人等與三優旅行社所議定之團費為每人「二萬五千元至二萬七千元之間」，加上上訴人等在大陸考察期間所得分別支領之零用費（五千一百八十八元）及雜費（四千二百元），合計為三萬六千三百八十八元，而以此推算上訴人等分別詐得出國考察費一萬三千六百十二元。然原判決既以上訴人等與三優旅行社議定之團費金額，作為上訴人等詐得金額之計算基礎，則上訴人等與三優旅行社所議定之團費具體金額究竟若干元？自有予以確定之必要，且此項金額在客觀上非屬不能調查之事項，而三優旅行社負責人胡傳明於檢察官偵訊及第一審訊問時均一再陳稱其向上訴人等所收取之團費約在二萬七千元許（見九十五年度偵字第一一○九七號卷第一一○頁，一審卷第一五三、一五四頁）。乃原審對此未詳加審酌釐清，亦未說明胡傳明上揭證述何以不足採信之理由，卻籠統認定上訴人等與三優旅行社所議定之團費金額為每人「二萬五千元至二萬七千元之間」，而未將該金額調查確定明白，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、刑法第二百十五條之罪，以從事業務之人明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第二百十五條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係甚明。本件依原判決事實欄之記載，三優旅行社人員所製作之「旅行業代收轉付收據」，係該旅行社人員業務上作成之文書，並非上訴人等業務上作成之文書，上訴人等利用不知情之該旅行社人員開立內容不實之「旅行業代收轉付收據」，原判決認上訴人等此部分所為係犯前揭法條之業務上文書登載不實罪，核屬間接正犯云云（見原判決第十三頁第七、八行），依上述說明，其適用法則自有違誤。又上訴人等與三優旅行社所議定之團費金額以及其等實際繳交團費之情形，似應為該旅行社之負責人或承辦人員所知悉，則其等自應依據實情填載「旅行社代收轉付收據」之內容（包括人數與金額），何以竟會在「不知情」之情形下，被上訴人等所矇騙而開立內容不實之「旅行社代收轉付收據」？究竟原因何在？實情為何？此與上訴人等有無與該旅行社知情人員共犯上揭法條之罪名有關，原審未一併加以調查釐清，亦嫌調查未盡。㈣、刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」第二項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇一適用。所謂依其情節分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應由法院視其犯罪情節有無被害人而定，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對向犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收；對公務員經辦公用工程交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還。本件原審及第一審判決既認定：上訴人等於九十三年十月間委託三優旅行社規劃出國考察事宜，其二人明知與該旅行社議定之團費為每人二萬五千元至二萬七千元之間，加上在考察期間所得支領之零用費及雜費合計各為三萬六千三百八十八元，尚不及於鄉民代表會依規定所編列每名代表之出國考察費五萬元，竟利用職務上之機會，意圖為自己不法之所有，要求不知情之三優旅行社人員開立數量均為「一」，單價均為「五萬元」之不實旅行業代收轉付收據各一紙，分別持向該鄉鄉民代表會承辦人員田秀娥溢（詐）領出國考察費各一萬三千六百十二元等情。倘若無訛，則上訴人等分別詐得之財物自應諭知追繳發還被害人即山上鄉鄉民代表會，始為合法。乃第一審判決竟諭知將上述詐得之財物沒收（甲○○部分）及追繳沒收（乙○○部分），依上述說明，自有適用法則不當之違誤。原判決未予糾正，仍予維持，而為駁回上訴之判決，同屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　　二　　日最高法院刑事第九庭審判長法官洪　文　章法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　　六　　日Ａ

最高法院九十七年度台上字第四八八五號

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