九十七年度台上字第五０二四號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：97 年 10 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五０二四號上　訴　人　甲○○　民國41年12月25日生乙○○ 上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月三日第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第五六九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第三九二八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。理由一、撤銷發回（即乙○○上訴）部分：本件原判決認定林文炳、陳玉金（已判處罪刑確定）平日均從事牡蠣養殖，於民國八十九年八月十二日晚間八時許，在雲林縣台西鄉台西漁港碼頭，因採取牡蠣細故發生衝突，造成雙方家屬多人出手互毆之際，林文炳之兄即上訴人甲○○、之姪即上訴人乙○○父子聞訊，由乙○○騎乘機車搭載甲○○前往助陣，乙○○明知甲○○手持西瓜刀一把，欲殺害對方，竟予以助力。甲○○抵達上址鬥毆現場，即基於殺人之概括犯意，先後持西瓜刀砍殺陳玉金之子林友聲、林春泰，致林友聲、林春泰傷重不支倒地，始偕同乙○○等人離去。林友聲、林春泰經緊急送醫救活，倖免於難等情。因而撤銷原判決關於乙○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴所引應適用之法條，論處乙○○幫助殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯（從犯）。原判決於事實欄僅記載乙○○明知甲○○手持西瓜刀一把，欲殺害對方，竟予以助力等語，就攸關認定乙○○應否成立幫助犯之重要事項，諸如乙○○係出於幫助犯罪之意思而予以助力，及乙○○有何具體助力而得認定係屬幫助行為，均未加認定，而於理由說明乙○○明知甲○○攜帶西瓜刀，仍騎乘機車搭載甲○○前往鬥毆現場砍殺對方，以殺人罪犯罪構成要件以外之行為提供助力（見原判決理由三第四一行至第四四行），因而論處乙○○幫助殺人未遂罪刑；又原判決理由亦未說明其認定乙○○明知甲○○欲殺害對方所憑依據，致理由說明失其事實根據，亦不足憑以正確適用法律，核有判決理由不備及矛盾之違法。⑵原判決於事實欄記載乙○○明知甲○○手持西瓜刀一把，欲殺害對方，竟予以助力等語，並未敘明乙○○明知甲○○欲殺害之特定對象係何人及僅有一人，於判決理由卻說明甲○○砍殺林春泰部分，並非乙○○所能預見，乙○○就甲○○殺害林春泰未遂部分，應不成立幫助殺人未遂罪（見原判決理由四第八行至第十一行），亦有判決理由不備及矛盾之違法。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又幫助犯除在客觀上對正犯之犯罪行為有所助力外，其主觀上對犯罪事實亦應有共同認識，始能成立。如前所述，原判決於事實欄記載及理由說明，乙○○明知甲○○攜帶西瓜刀，仍騎乘機車搭載甲○○前往鬥毆現場砍殺對方，以殺人罪犯罪構成要件以外之行為提供助力，似僅以乙○○明知甲○○攜帶西瓜刀，資為認定乙○○有幫助殺人犯意所憑依據。倘屬無訛，以鬥毆雙方原同屬蚵農，本無深仇大恨，發生衝突進而互毆洩憤事屬尋常，尚難僅因偶生衝突即認有殺害對方之故意。又持用刀械攻擊他人，固可能具殺人故意，然亦不能排除僅有傷害故意。則甲○○攜帶西瓜刀前往參與鬥毆之初，是否已具殺人故意？抑或原本僅有傷害故意，係於抵達鬥毆現場甚或下手時，因情緒激動難抑，始萌生殺人故意？乙○○知悉甲○○攜帶西瓜刀，是否即可認定乙○○對甲○○故意殺人之犯罪事實有共同認識？抑或僅對甲○○傷害之犯罪事實有所認識？若甲○○實際所犯之犯罪事實，超過乙○○及甲○○共同認識之範圍，乙○○是否僅應就共同認識之範圍負責？均不無研求餘地。乃原判決俱未調查明白，亦未敘明其得心證理由，即遽為不利於乙○○之認定，難認適法。以上或係乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違法，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於乙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。二、上訴駁回（即甲○○上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑被害人林友聲、林春泰於第一審之指訴；證人陳玉金、胡秋玉、林岑雪、林建志於第一審之證述，甲○○於原審亦供述其有先後持用西瓜刀揮擊林友聲、林春泰行為等情，並有現場照片、診斷證明書、全民醫院九十年十二月三日民醫字第九００二四號函、慈愛綜合醫院九十年十二月十日慈愛醫字第０九一二五二號函暨所附主治醫師回復單、病歷摘要等在卷可稽。對於甲○○所辯：伊原要護送已受傷之林文炳就醫，惟經對方阻撓，並遭對方以鐵槌、圓鍬擊倒，才以西瓜刀揮到林友聲、林春泰，伊無意殺人云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明甲○○以長約四十五公分、刀鋒銳利之西瓜刀，猛力砍擊林友聲，深及肌層或骨層，造成肌肉、血管斷裂，大量出血；又用力砍擊林春泰頭部太陽穴要害部位，深達頭骨部，亦大量出血，若未及時救治，均有生命危險，足認甲○○有殺人故意。甲○○先後殺害林友聲、林春泰未遂行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆所為，應依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條有關連續犯之規定，論以連續犯並加重其刑（原判決漏未說明法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；甲○○係未遂犯，應依修正前刑法第二十六條前段規定減輕其刑。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論以甲○○連續殺人未遂罪，處有期徒刑六年。已詳述所憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決已說明扣案之所謂林友聲被殺傷時所穿衣褲係於九十一年一月十七日方行提出，由林友聲自行保管已有一年五月之久，其證據能力實有可疑；胡秋玉、林岑雪所為證言難免偏頗難以採信，卻又說明採取扣案之林友聲衣褲及胡秋玉、林岑雪之證詞，資為不利於甲○○之認定，有判決理由矛盾之違法。㈡林振家於上訴審證稱：拿圓鍬之人（按指林友聲）與拿刀之人（按指甲○○）均有揮動，圓鍬有打到拿刀之人因而倒地，拿刀之人站起來後繼續打，不久就跑掉；王政棋於檢察官訊問時亦證述：有二人騎機車前來（按指甲○○、乙○○），有六、七人追過去，那二人有先勸架，要拉開雙方，後來打起來等語，足證甲○○確實先遭受攻擊，才以西瓜刀揮舞、抵抗，並無殺人故意。又林友聲所受傷勢，大多在四肢，可認甲○○並未朝林友聲之身體要害攻擊；即林春泰頭部受傷，係林春泰與甲○○互相扭打時，為甲○○不慎碰觸造成，並非甲○○蓄意砍擊林春泰頭部，且甲○○於林友聲、林春泰倒地後，於無人攔阻之下，亦未繼續追殺。原判決認定甲○○有連續殺人故意，與證據法則有違云云。經查：㈠證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖於經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決就其何以採取胡秋玉、林岑雪之部分證述，而不採取其等其他證詞等情，已詳為闡述其認定之理由（見原判決理由二、㈠至㈢），並未違反證據法則，亦無判決理由矛盾之違法。⑵原判決已就甲○○所持用西瓜刀之外觀、質地及其砍擊之部位、下手輕重暨林友聲、林春泰之傷勢等客觀情狀，詳為說明其認定甲○○有殺人故意所憑依據（見原判決理由三），核與事理尚無不合，於法無違。至於甲○○有無先與林友聲、林春泰等人互相攻擊，及是否於林友聲、林春泰倒地後，並未繼續攻擊，仍與認定甲○○有殺人故意不生影響，無礙於原判決所為認定。㈡證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤，並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備、矛盾之違法。原判決說明扣案之林友聲衣褲係於九十一年一月十七日行始提出，由林友聲自行保管已有一年五月之久，其證據能力實有可疑（見原判決二、㈢），卻又援引上開衣褲資為認定甲○○犯罪事實之證據（見原判決理由二、㈠第十五、十六行）。惟原判決認定甲○○殺害林友聲未遂等情，除以上開衣褲為據外，並有甲○○於原審之供述及林友聲、陳玉金、胡秋玉、林岑雪、林建志於第一審之證述暨診斷證明書可憑，則除去上開衣褲，甲○○有殺害林友聲未遂行為之證據仍然十分明確，尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。甲○○上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之合法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。甲○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月九日最高法院刑事第六庭審判長法官洪　清　江法官韓　金　秀法官林　勤　純法官李　錦　樑法官陳　國　文本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月十六日m

最高法院九十七年度台上字第五０二四號

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