九十七年度台上字第五一三號｜刑事：貪污罪｜裁判日期：97 年 01 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第五一三號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上　訴　人　甲○○（原名黃茂榮）（被告）選任辯護人　吳永茂律師被　　　告　乙○○ 上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年七月十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第四二一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一二二三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人（即被告）甲○○（原名黃茂榮）於民國八十七年八月一日起至九十一年七月三十一日止擔任嘉義縣溪口鄉鄉民代表會（下稱溪口鄉民代表會）主席，係依據法令從事公務之人員。適於八十八年五月間，該代表會因新建辦公大樓，需採購辦公桌椅等設備，而辦理「新建大樓辦公桌椅設備採購」招標案（下稱採購案），甲○○遂指定由被告乙○○承辦，此一採購案係甲○○之主管事務。甲○○以周芳應、郭曼玲夫婦二人（周芳應、郭曼玲均業經第一審判決無罪確定）與其妻熟識，竟對於主管之事務即上開採購案，明知違背法令，基於圖利上勤企業社負責人郭曼玲之犯意，直接為圖利郭曼玲之下列行為：㈠於八十八年五月三日將周芳應所製作之設備概略圖、規範圖說影本、空白詢價單及預算書交予乙○○依樣辦理。㈡明知辦理採購依法應先確實詢價，以作為定底價之參考，及應確實驗收完成後始能付款，竟指示乙○○由周芳應導往詢價，而乙○○於八十八年（原判決誤植八十七年）五月七日經周芳應導引前往四家受訪廠商訪價後，同日即以「四家廠商報價似有一體之虞」為理由，簽請甲○○核示可否向其他廠商訪價？而溪口鄉民代表會秘書江文雄亦於上開簽文中批示：「擬：本案採購人簽見恐生瑕疵，請主座令許組員另訪他家廠商後再依報價依法請主座核示」等語，惟甲○○卻裁示「依法辦理發包」並口頭指示乙○○已辦妥三家以上廠商訪價，不必另行辦理訪價，乙○○乃繼續進行上開採購案之招標程序。嗣甲○○又以周芳應所製作之採購預算書為基準，訂定新台幣（下同）九十七萬八千元為本件採購案之得標底價，使上勤企業社即郭曼玲於八十八年六月九日本件採購案開標時得以高於市價甚多而低於底價僅一千五百元計九十七萬六千五百元之價格得標。郭曼玲於得標後即以八十一萬九千五百元之價格，委託加加福家具行之負責人連春傳代為購買（其中紅木類家具價格為六十一萬九千五百元，ＯＡ辦公家具部分，以二十萬元由連春傳承作），並於九十年二月二十一日交貨至代表會，經甲○○指定由乙○○、江文雄及吳綬財會同驗收，乙○○於九十年二月二十九日驗收時，於驗收監驗紀錄（報告）中載明是否再覓行家重新複驗之意，呈請甲○○核示，江文雄亦於驗收監驗紀錄（報告）中簽註「應請主席再覓專家複驗後再付款」等語，甲○○則於翌日簽署「如擬」，嗣於同年三月十五日另補批「財物價位及品質已於合約書敘明定案無從改變」等語。乙○○另再於九十年三月八日簽請甲○○核示是否「另覓行家重新複驗或不必」等語，並請示驗收證明書及報告表驗收人應由何人蓋章，以使驗收決算書完整及付貨款，江文雄則於簽文再批「擬請裁示是否複驗並請核示是否付款」，甲○○仍裁示「本案即已結算驗收，表示初驗已合格，不必複驗」等語，而使郭曼玲得於九十一年三月十七日取得九十七萬六千五百元之公庫支票，共計圖利郭曼玲十五萬七千元。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑五年二月）。並以乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條之罪嫌，認均犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪。固均非無見。惟查：㈠、被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。又被告之行為，依行為時之法律規定，已不能證明其犯罪者，依裁判時之法律規定不問是否成立犯罪，亦應諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件有擴張或限縮時，自應先分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，詳加審認說明被告之行為是否均成立犯罪，始再依刑法第二條第一項之規定，就裁判時法與行為時法或中間法比較適用之，不得僅就新、舊法規定之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。原判決僅泛謂：甲○○行為後，貪污治罪條例已於九十年十一月七日修正通過，修正後第六條第一項第四款之圖利罪增加以明知違背法令及圖利之對象限於私人，不包括國庫且以既遂犯為限，要件較修正前為嚴格，比較新舊法，以修正後之規定有利於被告，自應依刑法第二條第一項後段適用修正後之規定云云。並未分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，審認說明甲○○之行為依新、舊法是否均成立犯罪而有刑法第二條第一項之適用，其適用法則自屬不當。㈡、科刑之判決書，須先認定事實，而後於理由內敘明其認定所憑之證據及理由，方足以資論罪科刑，其所載之事實理由與所宣告之主文，尤必互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。且主管或監督，係屬不同之範疇，公務員要無可能對同一事務，本身既係主管又另負監督之責，此為當然解釋。是公務員主管或監督之事務為何，自應於事實欄明確認定，詳細記載，始足為適用法律之依據。本件原判決事實固認定甲○○於八十七年八月一日起至九十一年七月三十一日止擔任溪口鄉民代表會主席，係依據法令從事公務之人員，適於八十八年五月間，該代表會因新建辦公大樓，需採購辦公桌椅等設備，而辦理「新建大樓辦公桌椅設備採購」招標案，甲○○遂指定由乙○○「承辦」，此一採購案係甲○○之「主管」事務等情，但未於理由內說明其憑以認定該採購案係甲○○「主管」事務之證據暨理由，自有理由欠備之違法。另原判決事實認定乙○○於八十八年五月七日經周芳應導引前往四家受訪廠商訪價後，同日即以「四家廠商報價似有一體之虞」為理由，簽請甲○○核示可否向其他廠商訪價？而江文雄亦於上開簽文中批示：「擬：本案採購人簽見恐生瑕疵，請主座令許組員另訪他家廠商後再依報價依法請主座核示」等語，惟甲○○卻裁示「依法辦理發包」並口頭指示乙○○已辦妥三家以上廠商訪價，不必另行辦理訪價，乙○○乃繼續進行上開採購案之招標程序等情（見原判決第一頁倒數第二行至第二頁第二行；第二頁第十二至十八行）。似認本件採購案，乙○○係承辦人，江文雄乃核稿人，甲○○僅為核定人並非承辦人。如果無訛，能否謂本件採購案係甲○○主持或執行之主管事務？抑祇係監管或督導之監督事務？容有進一步研求之餘地。乃原審未進一步詳予調查其組織法規或相關法令，為必要之論斷及說明，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違失。㈢、有罪之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載法院依職權認定之犯罪事實，並應於理由欄內將其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，詳為敘明，始足為適用法律及判斷法律適用是否適當之準據。修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定者而言。故此「明知違背法令」既為公務員圖利罪構成要件之一，自應於科刑判決事實欄為明確認定，詳細記載，並於理由內敘明所憑之論據，始為適法。原判決僅於事實欄籠統記載甲○○對於所主管之事務即前開採購案，明知違背法令，竟基於圖利上勤企業社負責人郭曼玲之犯意，直接為圖利郭曼玲之行為等情（見原判決第二頁第四至六行），對於甲○○究竟違背何種「法令」？並未明確審認，致事實尚未明確，本院自無從為適用法律當否之判斷。㈣、貪污治罪條例之圖利罪，須以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為要件。得標廠商本該有合理之利潤，故所謂不法利益，須扣除合法利潤始足當之。郭曼玲於得標後，以八十一萬九千五百元之價格委託加加福家具行負責人連春傳代為購買（其中紅木類家具價格為六十一萬九千五百元，ＯＡ辦公家具部分，以二十萬元由連春傳承作），九十七萬六千五百元扣除八十一萬九千五百元後，餘十五萬七千元，倘再扣除稅捐、相關費用等成本及合理之利潤後，是否超過一般得標價格？此攸關甲○○圖郭曼玲不法利益數額之認定，原審並未調查釐清，即認定甲○○圖郭曼玲之不法利益為十五萬七千元，亦屬調查職責未盡。㈤、原判決認定上勤企業社於「九十年」二月二十一日交貨至代表會，經甲○○指定由乙○○、江文雄及吳綬財會同驗收，乙○○於「九十年」二月二十九日驗收時，於驗收監驗紀錄（報告）中載明是否再覓行家重新複驗之意，呈請甲○○核示，江文雄亦於驗收監驗紀錄（報告）中簽註「應請主席再覓專家複驗後再付款」等語，甲○○則於翌日簽署「如擬」，嗣於「同年」三月十五日另補批「財物價位及品質已於合約書敘明定案無從改變」等語。乙○○另再於「九十年」三月八日簽請甲○○核示是否「另覓行家重新複驗或不必」等語，並請示驗收證明書及報告表驗收人應由何人蓋章，以使驗收決算書完整及付貨款，江文雄則於簽文再批：「擬請裁示是否複驗並請核示是否付款」，甲○○仍裁示「本案即已結算驗收，表示初驗已合格，不必複驗」等語（見原判決第二頁倒數第四行至第三頁第九行）。但依卷附驗收紀錄及簽呈所記載，本件驗收日期為「八十九年」二月二十九日，乙○○於「八十九年」三月八日提出簽呈（見第一審卷第二宗第三十六、三十七頁），原判決所認定交貨日期及甲○○補批示日期是否有誤？亦待究明。本院前次發回意旨已詳予指明，原判決仍未就此調查審認，而為相同認定，其違法瑕疵仍然存在。㈥、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定被告以外之人於檢察事務官或司法警察（官）調查時所為審判外之陳述，須與審判中之陳述不符，且其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，方具有證據能力而得為證據，此為傳聞法則對傳聞證據以無證據能力為原則所設之例外。而所謂具有較可信之特別情況，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事等任意陳述信用性已否受確實保障而言，故是否具有該特別可信性，應就於審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件，前後互相比較予以認定，方為適法。原判決理由僅謂連春傳於調查站關於前述「代為購買紅木類家具」之陳述與其於原審審判中「沒有幫他（指郭曼玲）代訂紅木部分」之證述不符，惟連春傳於第一審之此部分證述應屬迴護郭曼玲之詞，不足採信，關於此部分，連春傳先前於調查站之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實即圖利之金額存否所必要者，則依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，連春傳於調查站之陳述，得為證據（見原判決第三頁第二十至二十七行）云云。並未對連春傳於調查站陳述時之外部環境或條件如何具備可信性之要件，具體引用卷內資料予以扼要說明，祇引用刑事訴訟法條文，且將形式上之「可信性」要件，誤從內部為實質上價值判斷何者可採之「憑信性」予以論述，尚嫌理由不備，且違背證據法則。㈦、甲○○於第一審之選任辯護人曾具狀辯謂黃某因係新任代表會主席，對開標程序不熟悉，故八十八年六月九日開標時係由乙○○提示程序之進行，並負責審查廠商之證件及標單封，伊係依許某之提示宣告程序及開標結果等語，並提出當日開標現場之錄音帶及其錄音內容譯文，聲請勘驗該錄音帶。而依該錄音內容譯文所載，乙○○於主席甲○○致詞後，即發言陳稱「主席，這個證件封已經看過了，都有合，現在我們來開標單，從第一間開始開」等語，即乙○○於第一審調查勘驗該錄音帶時，對其內容亦不否認，似徵甲○○上開所辯，尚非全無所本（見一審卷第九十七頁、第一０一頁、第一四九頁）。此係對甲○○有利之證據，原審於判決內未說明不採之理由，同嫌理由不備。本院第一次發回意旨已詳予指明，原判決仍置之不論，其瑕疵猶在，同屬違誤。㈧、事實審法院於卷內有利及不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，應詳予論列其取捨判斷之理由，否則究難謂無判決理由不備之違誤。原判決於理由內係以依扣案溪口鄉民代表會新建辦公大樓辦公設備採購規範所示，關於項次２、８、９、、、之物品，均未規定規格尺寸，且所示之規範，均係影本，觀之原物之情形、色澤，均非清晰，倘非本案參與設計之上勤企業社，豈有參與投標之可能！亦即倘一般廠商縱有投標之意，依上開溪口鄉民代表會新建辦公室大樓辦公設備採購規範所示，顯無從決定規格尺寸及形狀，亦無從於規格尺寸不明之情形下估算價格，更遑論得標後，在無尺寸規格下如何製作辦公家具，並依憑證人涂素景、張秀杏、楊政達、連春傳之供證，綜合判斷，認慶學實業有限公司、懋信有限公司及成鴻事務機械行係屬陪標性質，甲○○於未發包之初，即屬意將該採購案交由上勤企業社承作，此亦為其他投標廠商所周知。甲○○指示乙○○進行訪價，並依上勤企業社所提供之訪價單及規格尺寸不甚明確之規範，據以裝訂、製作招標文件，使一般廠商無法參與投標，更於審查資格標時漏行審查印模單等部分，事後發覺，更未撤銷決標，且進行簽約，甲○○顯有圖利上勤企業社犯意（見原判決第六頁）。而被告乙○○於調查站調查時供稱：「八十八年五月三日上午甲○○找我到主席辦公室，江文雄在場，甲○○交給我上勤企業社、慶學實業有限公司、懋信有限公司、加加福家具行等四家已加蓋公司負責人大小章並填妥價格之詢價單及空白詢價單及五張配置圖。我於八十八年五月六日及五月七日根據甲○○所提供上勤企業社等四家廠商事先填妥價格之詢價單進行訪價時，我因事先備妥空白詢價單，因此在訪價時我曾提出要求廠商另行填製該嘉義縣溪口鄉代表會詢價單，但周芳應等人都表示照原詢價單即可不必另行製作，所以我對四家廠商訪價的結果認為價格偏高且單價相差無幾，因此我於八十八年五月七日訪價完成後立即以簽文表示『㈠職對訪價四家廠商報價似有一體之虞㈡簽請主座可否再訪其他廠商後依廠商實價再行簽請依法辦理採購』，簽請主席核示，但甲○○卻裁示『依法辦理發包』並口頭指示我已辦妥三家以上廠商訪價，不必另行辦理訪價，要我盡快辦理公告發包。」等語（他字卷第五十八、五十九頁），並提出其於八十八年五月七日之簽文一紙附於第一審卷內可考（第一審卷第二宗第三十四頁）。依此，乙○○似於訪價時已發現上開參與投標之廠商報價「似有一體之虞」而有弊端，如果無訛，乙○○於開標時竟配合甲○○而陳稱「主席，這個證件封已經都看過了，都有合」等語，並予以配合驗收付款，能否謂其不知情而無犯意聯絡？尚不無疑義，此與乙○○是否成立共犯圖利罪至有關係，自有詳加調查釐清並於理由內說明之必要。乃原審未詳加查明審認，置而不論，亦未於判決理由內說明不予採信之理由，遽為有利於乙○○之判決，非但證據調查職責未盡，抑且判決理由不備。以上，或係檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由壹之五不另諭知無罪部分（即甲○○被訴涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實公文書罪嫌部分）及判決理由貳二㈡乙○○不成立刑法第二百十三條之罪部分，基於審判不可分之原則，均併予發回。又原判決事實欄內並未認定甲○○有共犯之事實，理由內亦未說明甲○○所為有共犯關係。乃其主文竟宣示為「共同」。另貪污治罪條例第二條已於九十五年五月五日修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並於同年七月一日起施行。案經發回，更審時宜予注意，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　三十一　日最高法院刑事第六庭審判長法官張　淳　淙法官劉　介　民法官張　春　福法官蔡　彩　貞法官林　俊　益本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　二　　月　　四　　日Ｑ

最高法院九十七年度台上字第五一三號

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