九十七年度台上字第五二三號｜刑事：貪污｜裁判日期：97 年 01 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第五二三號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈦字第三二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六五六八、六五六九、六六一八、六六五六、六六五七、六七四三、六七四四、六八九九、六九二五、六九七三、七０五一、七一一０、七四六二、七五二七、七五四五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為嘉義縣政府民政局山地行政課課員，承辦嘉義縣阿里山鄉○○道路工程各次發包之監工業務，自民國八十四年六月間起，至八十五年六月間某日止，基於概括犯意，利用每月一至二次巡視、監督各段施工及進度之機會，藉端挑剔向陳金月、朱湘江、江明煌等承包商勒索財物多次，每次金額新台幣（下同）五千元至二萬元不等，並先後多次接受江明煌等鉅額消費之喝花酒招待等不正利益，進而忽略陳金月、江明煌、朱湘江等之借牌承包工程等不法情事。因認被告犯有八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉端勒索罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告向包商勒索財物及接受花酒招待圖利（即藉端勒索）部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：㈠、被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。本件被告行為後，貪污治罪條例業經於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正，其第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定，即被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予縮減。本件即應依首開說明，先審酌被告之行為是否同時該當修法前後法律所定之犯罪構成要件，依其審酌之結果而為不同之判決。乃原審不察，於認被告所為尚難課以修正前貪污治罪條例第四條第二款藉端勒索財物罪後，於論述被告之行為是否符合圖利罪構成要件時，竟先就新舊法所定圖利罪犯罪構成要件為比較，適用有利於被告之九十年十一月七日修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所定犯罪構成要件為審酌之準據，而以「被告『行為時』之貪污治罪條例第六條第四款之直接圖利罪，係規定：『對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。』惟於九十年十一月七日修正後增加『明知違背法令』要件，即已將圖利罪改為結果犯，須有『明知違背法令』、『對於主管或監督之事務』、『直接或間接圖利自己或他人私人不法利益』、『因而獲得利益』為其犯罪構成要件。茲比較新舊條例規定，當以修正後之新條例規定對被告較為有利……被告對於主管之事務即本件工程自無違背法令之情況；從而依修正後之貪污治罪條例第六條第四款規定，自亦無構成直接圖利罪責可言」（見原判決第十二頁末行至第十三頁第十五行），於法自難謂合。㈡、原判決雖以本件阿里山鄉○○道路工程投標廠商陳金月、蔡游水、江明煌、王增卿、朱湘江、朱廷鈞及朱張寶麗（下稱陳金月等七人）等利用被告在各該工程施工巡視、監工時，交付款項予被告或招待喝花酒等情，經檢察官以涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌予以起訴部分，業經原審上訴審以八十七年度上訴字第三０六、一四一七號刑事判決認罪嫌不足，分別判處無罪確定在案，說明被告無如原判決附表一、三所示向江明煌、王增卿、朱湘江索借款項之行為，且上開民生道路工程既查無圍標之不法行為，被告對所主管該民生道路工程事務又無違背法令之處，自無成立九十年十一月七日修正後貪污治罪條例第六條第四款之直接圖利罪可言（見原判決第九頁第五行至第九行、第二十一行至第二十四行、第十一頁第三行至第七行、第十一頁末行至第十二頁第三行、第十三頁第七行至第十五行）。但本件檢察官並未以被告有如原判決附表一至五所示之索取現金或接受招待喝花酒行為，據認陳金月等七人涉犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌提起公訴（係以陳金月、蔡游水夫婦於八十五年二月間，以錦億營造有限公司名義向嘉義縣政府承包「赤蘭溪鹽館三號護岸工程」，為免該縣政府建設局水利課人員之監督，乃責由陳金月於八十五年四月二日該工程第一次估驗時，先持七萬元及茶葉三罐向參與估驗之該水利課職員陳文忠行賄，再於同年月某日持五萬元向水利課課長黃春和行賄；另朱湘江、朱廷鈞及朱張寶麗為圖使其等向嘉義縣政府農業局水土保持課承包之「布袋貴舍考試潭排水改善第二期工程」通過驗收，推由朱湘江於八十三年六月八日持五萬元向該水土保持課會驗人員呂坤榮行賄，又為免該課監工人員刁難，先於八十四年一月二十五日持二十萬元向該課職員李茂榮、林宗民行賄，復於同年三月十四日持四萬元向該課職員張武彰行賄等事實，對陳金月、蔡游水、朱湘江、朱廷鈞及朱張寶麗以行賄罪嫌提起公訴），原審上訴審八十七年度上訴字第三０六、一四一七號刑事判決亦無就陳金月等七人之上述行為以罪嫌不足為由，而諭知其等皆無罪（僅就陳金月、蔡游水被訴向陳文忠、黃春和行賄及朱湘江、朱廷鈞、朱張寶麗被訴向呂坤榮、李茂榮、林宗民、張武彰行賄部分，認第一審諭知陳金月、朱湘江被訴行賄部分及朱廷鈞、朱張寶麗、蔡游水均無罪，核無不合，而駁回檢察官對該部分之上訴），卻以江明煌、王增卿、陳金月、朱湘江就所標得之本件民生道路工程確有圍標之行為，而各論處江明煌、王增卿、陳金月、朱湘江以共同連續違反事業不得為聯合行為之規定罪刑並確定在案，有前揭起訴書、刑事判決書在卷可證。原判決理由之上開記載，與卷內資料不相符合，亦有證據上理由矛盾之違法。㈢、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決以依卷內事證，被告雖有如其附表二所示之向陳金月、蔡游水索借款項及其附表四、五所示之接受江明煌、蔡游水招待喝花酒等事實，但以證人朱湘江於原審更㈢審已證陳其未宴請被告喝酒，僅偶自工地歸來後與被告一起吃飯，但係互相請客。證人王增卿亦陳稱被告宴請朋友吃飯，有時會順便請其過去吃，其宴請朋友吃飯時，亦曾請被告一起喝酒。被告於案發前又已償還對陳金月、蔡游水之借款等理由，據謂被告接受飲宴與其主管或監督之事務並無對價關係，其借款亦無圖利之犯意，所為難認有藉端勒索或圖利犯行（見原判決第十二頁第四行至第三十行、第十三頁第十五行、第十六行、第十四頁第十六行、第十七行）。然依卷內資料，證人陳金月於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）已證稱：「（是否得以詳述該等帳證資料所載『吳看工地20000 』……等字語之含義？）係指甲○○曾利用前開工程（指阿里山鄉達邦至民生49K+500－51K+500道路工程）開工巡視工地之機會……向本公司支借一萬元至五萬元不等之款項」、「甲○○在擔任該工程監工乙職之前，本人與吳某並不認識，所以吳某未曾開口向本人支借款項」（見偵字第六六五七號卷第八頁反面、第九頁），另蔡游水亦陳稱：「（依該經提示之帳證資料第二頁載有『吳看工地20000 』……等字樣，請你詳述該字樣之含義？）……同進營造有限公司向嘉義縣政府民政局山地行政課標得『阿里山鄉達邦至民生49K+500至51K+500道路工程』，並委由我負責施工，開工前……嘉義縣政府民政局山地行政課該工程承辦人甲○○依例跟我至施工地點勘查施工地點，之後，甲○○與本人返回嘉義縣民雄鄉秀林村……我住所，甲○○隨即向我表示：『有急用，欲借二萬元』本人隨即交代配偶陳金月拿二萬元交予甲○○……此外，於上述帳證資料登載之『三月二十五日吳借10000 ，五月一日吳50000，五月二十五日吳10000，六月二十七日吳 20000』等字樣，均係前述道路施工期間，甲○○至我住所向我或我配偶陳金月陸續調借所登載」（見同上偵查卷第四頁正、反面）各等語。倘其等所證無訛，被告似係利用其為嘉義縣政府民政局山地行政課課員而對如原判決附表二所示之民生道路工程有監工之職權及於巡視該工地之機會，主動向工程包商陳金月、蔡游水索借款項，陳金月、蔡游水亦因被告對其等所承包之工程有監工之權力，始交付款項。縱認陳金月、蔡游水嗣改稱被告已還清上述借款乙節屬實，但被告之上述借款有否計付利息？如有，其利息之計算是否合乎常情？又蔡游水於調查站陳述：「……上述工程開工後，我曾於八十五年三月十五日招待甲○○至嘉義花中花餐廳喝花酒花了二萬元……」（見同上偵查卷第四頁），證人江明煌（與王增卿係股東，有關事項均由江明煌處理）亦證述：「（八十四年九月二十五日江明煌在公爵酒店及東方快車ＫＴＶ花費四萬八千元宴請甲○○及吳敏團二人，該筆花費作何用途？）前項工程（指民生35K+500－37K+320道路工程）正式驗收時，是日甲○○偕同蔡元華赴施工現場進行驗收，驗收完畢後，我同樣帶他們至台南縣吃晚飯，飯後再分別至上述二家酒店、ＫＴＶ喝花酒、唱歌」、「（八十五年三月二十六日江明煌在楠西鄉花費一萬八千七百元宴請蔡元華、甲○○二人，該筆花費作何用途？）本公司承作阿里山鄉○○○○○道路37K+320－39K+820工程時，是日甲○○偕同蔡元華至工地現場進行該工程第一次估驗，估驗結束後，我即帶他們至台南縣楠西鄉地下酒家六六六餐飲店喝花酒」、「（八十五年五月十四日江明煌在台南花費二萬八千元宴請方先生、甲○○、吳敏團等三人，該筆花費作何用途？）本公司承作阿里山鄉○○○○○道路37K+320－39K+820工程……省府吳敏團、方先生（省府山地行政局官員，姓名不詳）由甲○○陪同至施工現場鑽心取樣測量混凝土強度，事後我再帶他們去台南市公爵酒店喝花酒」、「（八十五年五月二十九日江明煌在台南花費二萬元宴請蔡元華、甲○○二人，該筆花費作何用途？）前述民生道路37K+320－39K+820工程施工期間，是日甲○○偕同蔡元華赴施工現場進行工程第二次估驗，結束後，我帶他們至台南縣楠西鄉吃飯，再到玉井鄉六六六餐飲店（地下酒家）喝花酒」、「（八十五年六月十八日江明煌在台南花費三萬八千元宴請甲○○、方先生等人，該筆花費作何用？）前項工程施工時，是日省府吳敏團由甲○○陪同前往阿里山鄉新美村進行工程抽驗，完畢後，我即帶他們至台南市公爵酒店喝花酒」（見偵字第六八九九號卷第四十九頁、第五十頁）各等語。其等所證如亦屬實，被告似係利用其為監工且對如原判決附表四、五所示民生道路工程進行工程估驗、抽驗、驗收，或至施工現場鑽心取樣、測量混凝土強度之機會，接受工程包商蔡游水、江明煌之招待喝花酒，則蔡游水、江明煌何以招待被告喝花酒？是否意在使工程之估驗、抽驗、驗收，或鑽心取樣、測量混凝土強度等事務較為順利及結果對其等有利？被告有否主動索求？江明煌嗣改稱與被告互相請客乙節是否實在？再被告身為本件道路工程之監工，有否查察工程包商有無借牌承包之職責？若有，被告是否因前開向包商索借款項或接受喝花酒之招待，而如公訴意旨所述未予舉發（此部分原判決漏未審酌，見起訴書犯罪事實欄五所載）？均仍值深入研求。本院前次發回意旨業已指出，對此應予詳加調查審認（見本院九十三年度台上字第六九五三號刑事判決第五頁至第七頁）。乃原審此次更審時仍未予究明，致其違誤之情形仍然存在。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月三十一日最高法院刑事第九庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　二　　月十三日H

最高法院九十七年度台上字第五二三號

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