九十七年度台上字第五二四號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：97 年 01 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第五二四號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳峰富律師阮禎民律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月十一日第二審判決（九十三年度金上重訴字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一六八八二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係宏巨建設股份有限公司（業於民國九十二年五月六日更名為興富發建設股份有限公司，下仍稱宏巨公司）董事長，為證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款所稱之公司內部人。宏巨公司公開發行之股票，係經財政部證券暨期貨管理委員會核准，得在集中交易市場買賣之有價證券（俗稱上市股票）。被告於九十一年四月二十五日獲悉「宏巨公司九十一年度稅前虧損新台幣（下同）一億七千八百二十六萬四千元（起訴書誤載為一億七千八百六十二萬四千元），稅後虧損一億八千二百四十七萬四千元，每股虧損０點七一元」等重大影響宏巨公司股票價格之利空消息時，竟基於概括之犯意，自該消息於九十一年四月二十五日成立起迄同年月三十日上午七時五十一分公開前，連續於同年月二十六日、二十九日，以利碩投資股份有限公司設在大華證券股份有限公司大安分公司（下稱大華證券公司）之0000000帳號及蔡聰賓設在中國信託綜合證券股份有限公司（下稱中信證券公司）之0000000 帳號等股票買賣帳戶，利用不知情之大華證券公司營業員呂元慧及中信證券公司營業員黃義男，由其自行或委由配偶鄭秀慧喊盤下單，以每股五點０五元不等之價格成交賣出、買進如其附表所示之宏巨公司股票分別計六千八百三十一張（千股）、二千七百二十二張（千股）。因認被告違反證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款之規定，應依同法第一百七十一條規定論科。但經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文；又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以宏巨公司與如其附件三所示其他二十四家同類營建公司之營收狀況相比較，於九十年度時，在包括宏巨公司在內共二十五家營建公司中，有高達十九家係處於虧損狀態，至九十一年第一季時，在上開二十五家營建公司中，亦有十六家呈現虧損，足見營建類股票於九十年及九十一年第一季時本就多數處於虧損狀態，則宏巨公司所公布之九十一年財務預測（下稱本件財測），認該公司股票每股將虧損０．七一元，原即為當時股票交易市場所得預料，故台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）函送之宏巨公司股票交易資料雖記載，於本件財測消息公開後，宏巨公司之股票連續五個營業日均以跌停價格收盤，累計之跌幅較同期間營建類股及大盤指數之跌幅，均明顯較大，成交日均量亦同步萎縮，且較該股票同年四月份之日均量減少，但以宏巨公司九十年度每月之日均量多數均在1,000,000 股以下，該公司九十一年四月份之日均量則高達5,056,000 股，又宏巨公司股票九十一年度之月均價約為二至四元，與案發當時該公司股價約三至五元相較，並無背離情形，且案發當月其股票之月均價係四．三０元，復高於九十一年二月及五月之月均價及當年度三．０三元之年均價等理由，據謂本件財測對宏巨公司於案發當時之股價並無重大影響（見原判決第四頁第七行至第二十八行）。然依原判決附件三所示，包括宏巨公司在內共二十五家營建公司，於九十年度及九十一年第一季時雖各有十九家及十六家呈虧損狀態，但其中龍邦、宏盛、新建、京城及皇翔等五家營建公司在九十年度雖係虧損，惟至九十一年第一季時則均有盈利，另其中國揚及全坤興等二家營建公司，於九十年度雖有盈利，但在九十一年第一季則反呈虧損狀態。另依卷內資料，證人洪瑞珠、簡蒂暖並證陳本件財測之製作過程，係由宏巨公司各部門主管提供預估數據資料予會計部門，會計部門則依會計作業原則及過往經驗，製作「九十一年度財務預測編製」，再送由安侯建業會計師事務所指派查核人員，至宏巨公司實施外勤核閱，將「九十一年度財務預測編製」彙編為「工作底稿」，並於其上擬具意見後，交由會計師複核，始完成定稿（見原判決第五頁第三行至第十九行）。倘均無訛，本件財測之製作並非單憑宏巨公司九十年度之經營資料即可完成，能否僅憑如原判決附件三所示之營建公司於九十年度多數呈虧損狀態，即謂案發當時股票市場相關人士均得預料宏巨公司之九十一年度財務狀況定屬虧損？即頗值研酌；又依案發當時施行之證券交易法第一百五十七條之一第四項規定，凡涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，均屬同條第一項所稱之重大影響其股票價格之消息。本件財測係宏巨公司於九十一年四月三十日在證交所公開資訊觀測站所公布，其內容包括該公司於九十一年將發生稅前虧損178,264,000 元，稅後虧損182,474,000 元，每股虧損0.71元等情，有該公司重大訊息資料在卷可稽（見偵查卷第一００頁至第一０二頁）。卷附證交所函送之宏巨公司股票交易資料則記載：宏巨公司於本件財測消息公開後，該公司之股票連續於九十一年四月三十日、五月二日、五月三日、五月六日、五月七日五個營業日，以跌停價格收盤，累計跌幅達34.41%，與同期間營建類指數跌幅19.83%，大盤指數跌幅8.93% 相較，跌幅均明顯較大，在成交量方面，該股票於同年四月份日均量為10,684,000股，但上開五個營業日日均量則萎縮為5,065,000股，減少52.59 %等情（見原判決第四頁第十三行至第二十行）。如亦屬實，本件財測公開後，宏巨公司股票之價格及成交量均已大幅下滑、萎縮，能否謂該財測之公開於宏巨公司之股票價格或對正當投資人之投資決定無重大影響？亦非無疑。又原判決理由對所稱：「宏巨公司九十年度每月之日均量多數均在1,000,000 股數量以下，而宏巨公司於九十一年四月份日均量尚高達5,065,000 股……宏巨公司於九十一年度當年月均價約莫為二元至四元間……案發當時宏巨公司股價約為三至五元……本案案發當月月均價係四．三０元……高於九十一年二月及五月之月均價及當年度三．０三元年均價」云云，未說明其所憑之依據，又嫌理由不備。且本件財測是否屬上開證券交易法第一百五十七條之一第一項之有重大影響發行股票公司股票價格之消息，似應以該財測公開前、後近期內營業日之股票成交量、價格漲跌幅度等資料作為比較，乃原判決竟以距本件財測消息公開前甚久之宏巨公司股票九十年度每月之成交日均量，與在本件財測消息公開後僅剩一營業日之九十一年四月份成交日均量相比較，及以上開九十一年四月份股票月均價高於全月份營業日均在該財測消息公開後之同年五月份月均價，據為論斷本件財測對宏巨公司之股價無重大影響部分理由，亦難謂與證據法則無違；再原判決以宏巨公司總經理鄭志隆雖於偵查中證陳其於本件財測定案後曾向被告報告，但其對所報告之內容如何，並未詳述，嗣其於第一審時已證稱本件財測在送請公司董事會核決前，不需向被告報告，被告亦未向其詢問財測情形，於原審時復稱其向被告僅報告本件財測之編製進度並非內容，說明被告所辯其係宏巨公司於九十一年四月二十九日召開董事會時始知悉本件財測之內容，非不可採信（見原判決第五頁第二十八行至第六頁第十五行）。但依卷存資料，被告於調查站時已坦陳：「宏巨公司於九十一年一月間已開始提供會計師相關財務資料以作成財務報表，我也對宏巨公司財務狀況、經營結果均瞭解，至於九十一年財務預測部分，由於宏巨公司因有一筆銀行貸款尚未確定，故財務預測一直到四月底才公告」（見調查站卷第一０六頁反面），而本件財測製作所依據之重要基本假設彙總資料，確包括「銀行借款及利息支出」一項（見偵查卷第三十一頁）。證人即會計師簡蒂暖於偵查中亦證稱：「（九十一年財務預測，宏巨公司何時提出相關報表？）公司於九十一年四月二十二日編製完成九十一年度財測，我在九十一年四月二十五日查核完成……一般財測由公司各部門主管自行編製，由財務部彙總，送總經理、董事長核准，才交會計師查核……」、「（宏巨《公司》基本假設與你在核閱時有無調整？）有一個調整，二個重分類，調整所得稅，及庫藏股未實現、長期投資跌價損失重分類」、「……宏巨（公司）所提出財測表只記載稅前損失部分，稅後虧損未記載」（見偵查卷第八頁反面、第九頁、第八十頁）。證人鄭志隆雖於偵查時證陳：「（宏巨公司九十一年財務預測如何編製？）財測由各部門主管……向各專案人員蒐集資料，部門經理審核後，轉予會計部門，由會計部與我討論後，初步定稿，不用給董事長看，但會向他報告……」（見偵查卷第七十九頁反面），嗣於第一審、原審又改稱被告未向其詢問財測情形，其亦僅向被告報告本件財測編製之進度而非內容（見第一審卷第八十一頁反面；原審卷第一九九頁）。惟鄭志隆所述與證人簡蒂暖前開證陳公司財測於送交會計師查核前均須經董事長核准乙節，已有不符，則宏巨公司送交會計師查核之本件財測初稿究否已先經被告核准？如否，鄭志隆若不將該財測初稿內容向被告報告，被告如何能瞭解宏巨公司之財務狀況、經營結果及本件財測延遲公告係因某銀行貸款未確定之故？鄭志隆嗣改稱其僅向被告報告本件財測編製之進度乙節，是否可信？本件財測初稿經宏巨公司提出後，會計師既僅調整其中之所得稅及作二項與公司損益數字無關之重分類，如被告當時已知悉該財測初稿之內容，則其對宏巨公司九十一年之財務預測將有一億七千八百餘萬元之虧損，是否猶能諉為不知？均尚欠明瞭；另原判決依憑被告供陳以蔡聰賓設於中信證券公司第0000000號帳戶買賣宏巨公司股票者，均係蔡聰賓本人所為，證人蔡聰賓於調查站時亦陳稱上開帳戶確由其親自下單交易，當時之中信證券公司營業員郭淑貞於第一審並證陳該帳戶通常係由蔡聰賓本人下單，據認上開帳戶確係蔡聰賓供己買賣股票之用，與被告並無關係（見原判決第七頁第十七行至第二十二行）。然依卷附蔡聰賓之中信證券公司開戶資料及委託授權（受任承諾）買賣證券等授權書記載，上開帳戶於九十年二月十二日開戶時，資料上所填載蔡聰賓之聯絡地址為台北市○○○路○段七十六號八樓，聯絡電話為（02）00000000，當時並概括委託被告、鄭秀慧夫婦得以該帳戶用蔡聰賓之名義買賣證券、辦理交割及有關之行為，且約定每月股票買賣對帳單均寄至上開聯絡地址，緊急聯絡人為鄭秀慧，而鄭秀慧之電話、地址則與前揭蔡聰賓之聯絡地址、電話相同（見調查站卷第九頁、第十六頁）。又證人郭淑貞於第一審雖證陳上開帳戶通常均由蔡聰賓本人下單交易，但亦陳稱該帳戶之每月股票買賣對帳單均寄至台北市○○○路○段七十六號八樓（見第一審卷第一五二頁、第一五三頁）。證人黃義男於第一審雖亦陳稱其係於九十一年九月間始承接上開帳戶之股票買賣業務，於承接後僅第一次係由蔡聰賓之委託人鄭董下單買賣股票，其他則不能確定（見第一審卷第七十三頁），然其於調查站時已明確證陳上開蔡聰賓帳戶原即填寫有委託書，委託被告及鄭秀慧得代為下單交易，實際上亦均由被告以電話委託其下單交易，他人則未使用該帳戶交易（見調查站卷第七頁正、反面）。如前開資料及黃義男於調查站之證述均無誤，蔡聰賓果自行以上開帳戶買賣股票，何以其於開戶當時即另授權被告及鄭秀慧得以其名義、帳戶買賣股票？為何其需使用鄭秀慧之電話、地址作為其聯絡電話、地址，且指定鄭秀慧為其緊急聯絡人，並將每月買賣股票對帳單寄至鄭秀慧處？倘郭淑貞真係接受蔡聰賓以上開帳戶下單交易股票，何以其於將該業務交由黃義男承接後，即均由被告利用該帳戶下單買賣股票？郭淑貞上開證述是否屬實？即仍有深入研求之餘地。上揭疑點實情為何？為明真相，並維公平正義，自應詳予查明，乃原審未進一步究明，並於理由內為必要之說明，遽行判決，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　三十一　日最高法院刑事第九庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　二　　月　十三　日w

最高法院九十七年度台上字第五二四號

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