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最高法院九十七年度台上字第五二四四號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五二四四號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　蘇吉雄律師 陳雅娟律師 上　訴　人　戊○○ 選任辯護人　梁育誠律師 楊昌禧律師 上　訴　人　乙○○ 丙○○ 丁○○ 上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月二十二日第二審更審判決（九十四年度金上重更㈡字第三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第五六二二《原判決誤載為五二六六》、五七八七、五八七七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定甲○○等明知法華公司（即法華理農證券投資信託股份有限公司，下稱法華公司）之發起人即股東吳賢二、湯申源、龍達投資股份有限公司（下稱龍達公司）及大格公司（即大格股份有限公司，下稱大格公司）均未實際繳納股款，與理由欄記載吳賢二、湯申源及龍達公司等股東於繳納鉅款後，卻未參與發起人會議，亦未當選董事，似屬矛盾，有理由矛盾之違法。㈡、關於原判決事實一部分，原判決就「公司股東未實際繳納股款而以申請文件表明收足」部分犯罪事實之認定，基於以下事實及證據，足認尚難資為不利於甲○○之認定：⑴法華公司印鑑章係由管理部保管，董事長印鑑章係由財務部與管理部保管，甲○○擔任法華公司董事長期間並未自己保管公司印鑑及董事長印章，另法華公司定存單（即定期存款單，下稱定存單）續存時係由財務部派員攜帶印章至東信社（即屏東縣東港鎮信用合作社，下稱東信社）用印，業經證人林秀文證述屬實。而定存單質借或到期續存、借新還舊，均須在定存單背面及質押借據加蓋法華公司及董事長印鑑，並應由東信社保管定存單。又原判決附表（下稱附表）Ｂ所示定存單，以法華公司名義質借，借據上所蓋印章與開戶留存之印鑑相符，有卷附存款單質押借據五張可證，並經台灣銀行東港分行函復在卷，非僅足證八十七年度會計師查核財務報表之工作底稿有關定存單查核部分註明詢問盛佩娟小姐表示公司小章及ＫＥＹ由董事長保管乙節，顯與事實不符，且無任何積極證據足以證明甲○○確有盜用法華公司印鑑章情事，自應推定辦理附表Ｂ所示定存單之質押、轉期、借新還舊手續，為法華公司所同意而與甲○○無涉。蓋如果法華公司定存單無質借情事，試問其財務部人員豈會在定存單背面及質押借據用印，且由東信社保管定存單。⑵法華公司成立後，甲○○係法人股東大格公司指派之董事，此乃借重甲○○為東信社理事主席且又具有立法委員身分，而由股東一致推選為董事長並藉以拉抬知名度，拓展業務。則法華公司基於給予甲○○順水人情，或基於日後公司業務推展、運作，較易凝聚共識之考量，分別聘任甲○○之親友擔任法華公司掛名職務，殊無違反常情，亦無違法。本件既無證據足以證明法華公司虛增資金係依甲○○之指示辦理，豈能以甲○○之親友擔任法華公司掛名職務，即為不利於甲○○之認定。至於甲○○辭去法華公司董事長職務後，仍支領顧問費及甲○○之友人林清都與甲○○友人之女陳貞妃未經向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）申報為業務人員即向法華公司支領薪資等情，則純屬法華公司內部行政及財務職權範圍所作決策，縱有不妥，僅屬證期會應否對法華公司科以行政罰之問題，並無足為甲○○實際掌控法華公司運作之證據。⑶甲○○就法華公司之成立僅同意擔任掛名負責人，一切運作均由李秀芬負責一節，業經共同被告乙○○於屏東縣調查站（即法務部調查局屏東縣調查站，下稱屏東縣調查站）供述在卷。又法華公司印鑑章係由管理部保管，董事長印章係由財務部與管理部保管，業經證人林秀文證述屬實。則卷附萬通商業銀行保管箱租用約定書、保管箱開啟紀錄、印鑑卡等證物，至多僅能證明甲○○擔任法華公司董事長期間，法華公司曾向萬通商業銀行租用保管箱，尚不足以證明甲○○確有租用保管箱，以供放置法華公司定存單之用或確將法華公司定存單放置於該保管箱。甲○○既未負責法華公司之經營，故未深究以其名義之（新台幣，下同）四千五百萬元股金來源及吳賢二、湯申源與龍達公司為何未參與發起人會議亦未當選董事等情，殊不足為奇，豈能以該等股東放棄權利之行為，遽為不利於甲○○之認定。⑷法華公司確有以少數自有資金定存單向東信社質押借款，匯回台北人頭帳戶，再提領現金存入法華公司籌備帳戶，轉匯東信社辦理定存單，並以循環質押借款之方式虛增資金。惟證人莊雙鵬為東信社副理，有關定存單質借擔保放款，為其主管之業務，舉凡定存單之質借均須經伊核章始能放款，放款部門之質借存單，均由伊負責保管，下班後即存放於金庫內，業經莊雙鵬於屏東縣調查站及原審證述在卷，核與台灣銀行東港分行函說明法華公司之存單質借，其存單背面及借據所蓋印章與開戶留存之印鑑相符，而質借款之利息，均以現金繳納，該公司之定期存款已經過多次轉期等語相符，堪認莊雙鵬之證述屬實。又本件經中央存款保險股份有限公司查核結果，認法華公司以其定存單向東信社辦理質借，始於民國八十五年四月十八日，迄同年五月底止，共質借二億八千（萬）元，嗣後陸續到期續展，至八十八年七月五日存單餘額為一億九千五百萬元，存單質借餘額亦為一億九千五百萬元，有查核報告及東信社放款存單質借歸戶明細表可參。足證證人李秀芬、林秀文、陳華元一致證稱法華公司並無以自有資金定存單向東信社質押借款情事，法華公司定存單由董事長保管，及證人盛佩娟證稱：「每月我都會看（法華公司）報表沒有利息支出，所以應該沒有質借」云云，顯屬虛偽。至於法華公司之內部帳冊，無自有資金質押借款及繳納利息之記載，旨在掩飾該公司利用定存單循環質借之方式，以達到虛有資金假象之弊端，豈可率予憑信。原判決竟謂證人莊雙鵬所陳上情，純屬金融機關之正常定存業務運作常態，顯難作為本件之佐證，其取捨證據之行使，違背證據法則。⑸依據東信社放款存單質借歸戶明細表之記載，及將法華公司十張原始定存單如何質借、如何接單轉期整理之如附表一至七所示觀之，可知法華公司自有資金二億七千萬元定存單自八十五年五月二十四日以後，業已全部質押於東信社，甲○○豈可能實際保管法華公司之定存單。原判決謂附表Ｃ所示供質借擔保之定存單，現今已無留存可資檢視質借紀錄，未免率斷。⑹證人陳華元於第一審證稱，於八十六年十二月始擔任法華公司執行副總經理，伊未看過法華公司定存單，係公司稽核人員告訴伊公司定存單由董事長保管等語。堪認陳華元於屏東縣調查站所稱「公司自有資金定存單正本均由董事長甲○○或郭佳誠（甲○○之子）保管」云云，顯屬傳聞。證人盛佩娟於第一審證述：「（公司定存單保管在）總經理的保管箱」、「我不知道（公司有董事長、總經理保管箱）」。姑不論法華公司定存單於辦理質押借款後，理應由東信社保管，證人盛佩娟如何確信該定存單係保管在總經理之保管箱，其證詞顯有可疑。原判決徒憑陳華元、盛佩娟之證言，資為認定甲○○犯罪事實之憑據，違背證據法則。⑺證人曾江水擔任東信社總務主任、協理期間，及共同被告乙○○擔任東信社會計主任期間，分別保管「代總經理許義雄印」及「理事主席甲○○印」各一枚，證人郭俊宏於擔任東信社總務期間，則保管東信社之圖記。又證人許義雄在屏東縣調查站證述：「本社是採業務分層負責制度，所有事務均由各業務單位負責」、「我有保管一個裁決用的印章（指理事主席甲○○的印章）」。證人莊雙鵬亦證稱：「為了方便作業，理事主席之印鑑（核准決行印鑑）均由承辦人員保管」。證人丁○○並證稱：共同被告乙○○在東信社握有實權。綜合以上證言，並無直接證據足以證明法華公司持有東信社出具之存款餘額證明書，及定存單係甲○○以東信社理事主席身分指示不知情營業部門課長出具。檢察官並未聲請傳訊營業部門課長，原審亦未依職權傳訊營業課長到庭進行交互詰問，以憑斷上開存款餘額證明書出具之過程，即認定該存款餘額證明書及定存單係甲○○與乙○○共謀，推由乙○○指示不知情營業部門課長出具，而非乙○○擅以其保管之二職章偽造出具。原判決所為上開認定，違背證據法則。⑻依據八十六年六月二十五日修正後、九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項規定，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表示收足罪，與刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪之構成要件並不相同，其基本事實亦不同一。本件公訴意旨認定甲○○與乙○○共同意圖為自己不法之所有，侵占法華公司自有資金一億四千四百萬元，其犯罪方法係將法華公司先後匯至東信社法華公司帳戶之資金辦理定存單後，偽造借據以定存單質借同額款項匯至人頭帳戶予以侵占。準此犯罪事實而論，公訴意旨並未認定法華公司以部分自有資金定存單循環質借方式虛增資金情事。則原判決論處甲○○公司負責人公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表示收足罪刑，顯有未受請求之事項予以判決之違法。㈢、關於原判決事實二至十八部分，原判決認定此部分犯罪事實，業據共同被告乙○○坦承不諱，且附表一至十八所列高勝美等三十七個帳戶，均為供乙○○隱匿或掩飾東信社遭挪用資金所用之人頭戶，各該人頭，多為甲○○、乙○○之親友，而東信社遭掏空之資金有帳可查部分，則有近二億元流入甲○○之帳戶，且偽造之定存單上所蓋「理事主席甲○○１」等二枚印文均為真正，但非曾江水所蓋。該二枚職章，除八十七年間及八十八年一月、二月、五月間，由甲○○指示郭俊宏向曾江水拿取外，曾江水未曾將該二枚印章交予乙○○。復以甲○○與乙○○進退與共，關係密切，參酌前開定存單之偽造日期係八十八年四月、五月間，亦與甲○○借用印章之時間相去不遠等情，資為認定甲○○與乙○○就事實二至十八之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。惟：⑴陳永豐、蔡鳳梅、陳順山、葉清我、郭文彬等人確曾於八十五年至八十八年間，分別向甲○○借用支票多張，由乙○○代為簽發交付，並由借用人於支票屆期日，將票款（現金）委託乙○○存入支票帳戶，供執票人提示兌現，業據葉清我、陳順山、陳永豐、郭文彬證述在卷。足見丁○○所出具之八十八年七月十五日切結書及八十八年七月二十日在屏東縣調查站之證述，顯與事實不符。原判決並未說明葉清我、陳順山、陳永豐、郭文彬有利於甲○○之證言，有何瑕疵，徒憑甲○○在東信社之支票帳戶，自八十五年五月二十四日起至八十八年五月七日之多筆現金存款，係甲○○勾結乙○○盜用法華公司定存單或偽造客戶義新投資有限公司定存單向東信社質借款項後，存入甲○○支票帳戶之贓款，未免率斷。⑵丁○○、周佳慧、郭俊宏於屏東縣調查站詢問時，就何人指示製作東信社收入傳票、何人使用甲○○親友之人頭帳戶、何人提領法華公司存款並指示周佳慧蓋「現金付訖」章與出納章、何人持中國農民銀行（下稱農民銀行）之定存單辦理質借撥款手續等事項，均指向乙○○，並非指向甲○○。參酌乙○○身兼東信社會計主任及甲○○立法委員助理，甲○○將諸多東信社及立法院之事務，均委由乙○○處理，故乙○○就東信社及立法院之諸多事務，均掌有實權。又甲○○因業務關係，與乙○○一同進出東信社，且將個人財務委由乙○○全權處理，個人之支票亦交由乙○○代為簽發。若乙○○於代甲○○處理財務時，挾甲○○之名，遂行其個人偽造定存單，挪用東信社資金之犯行，非全無可能。自不能徒憑乙○○與甲○○平日關係匪淺，即推論渠等就偽造定存單，挪用東信社資金之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。原判決所為認定，有推測擬制之嫌。至於甲○○曾先後於八十七年間及八十八年一月、二月、五月間，經由郭俊宏向曾江水取用二枚職章，但甲○○取用自己之印章，事屬當然，殊不能因乙○○偽造定存單之時間，與甲○○取用該二枚職章之時間相近，甲○○復不記憶拿取印章之用途，即遽認甲○○與乙○○共同偽造定存單，挪用東信社資金。⑶附表一至十八所示高勝美等三十七個帳戶，係供乙○○隱匿或掩飾東信社遭挪用資金所用之人頭戶，各該人頭戶，多為甲○○及乙○○之親友，而東信社遭掏空之資金有帳可查部分，又有近二億元流入甲○○親友之帳戶，固經乙○○自承在案。惟各該人頭戶均係乙○○在使用，而乙○○甚至連東信社之定存單猶敢偽造，遑論其自己親友及甲○○親友之印章。若乙○○夥同李秀芬偽刻高勝美等三十七人之印章，並利用其在東信社之職權，以該偽刻之印章設立帳戶供其挪用東信社資金之用，亦非無可能。豈能因甲○○之親友遭乙○○以偽設之帳戶，用以掏空東信社之資金，即遽謂甲○○對於掏空東信社之資金，有犯意聯絡、行為分擔。㈣、乙○○證述：「李秀芬於八十四年底、八十五年初，曾向東信社理事主席甲○○表示欲成立投信公司，希望甲○○出面籌備，因甲○○表示對於投信業務不熟悉，僅同意掛名擔任負責人，一切運作由李秀芬負責」、「……甲○○並未持有法華公司股票，以甲○○名義投資法華公司之情事，甲○○並不知情」。故以甲○○名義持有之法華公司股份三百五十萬股，係由李秀芬全權處理，並以虛偽買賣方式辦理移轉。乙○○上開有利於甲○○之證述，應屬可信。原判決未說明不予採取之意見，有理由不備之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：原判決事實認定甲○○、乙○○及李秀芬於八十五年間，在東信社內，共同基於意圖為自己不法之所有，以明知不實事項填製會計憑證……等犯罪事實。惟原判決於理由欄內，對於甲○○、乙○○及李秀芬等三人究竟於何時，如何形成犯意聯絡等情，並未具體說明所憑之理由，其認定之事實，即失所依據，有理由不備之違法。上訴人丙○○、丁○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定丙○○、丁○○與甲○○、乙○○共犯填製不實會計憑證、行使偽造私文書……等罪。惟丙○○、鍾明富究於何時、何地，如何與甲○○、乙○○共同謀議，共同犯罪之動機與目的為何，並未於事實欄明白認定，即不足為適用法律之依據，而有理由不備之違法。㈡、本件案發之際，東信社並非採獨立櫃員制，故丙○○、丁○○均只負責個人分工之部分。易言之，對於由前手傳遞至丙○○、丁○○之傳票，因分工之故，不知有無記載不實之事項，即無明知不實事項之事實。原判決認定丙○○、丁○○明知不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊，有理由不備之違法。上訴人戊○○上訴意旨略稱：㈠、原審所定之審判期日為九十六年八月八日上午九時二十分，惟戊○○及其選任辯護人分別於九十六年八月七日、九十六年八月六日始收受傳票，則原審之傳喚違反刑事訴訟法第二百七十二條規定，係不合法之傳喚。嗣戊○○及其選任辯護人雖均到庭應訊，惟刑事訴訟程序之瑕疵，並無視為補正之規定，自不得終結辯論程序。原審竟於是日辯論終結，並定期宣判，顯然違背法令。㈡、戊○○曾引用乙○○之供述為證，以證明本件均係依據乙○○之指示而為填製會計憑證或記入帳冊之行為，實際上伊並不知情。原判決對此有利於戊○○之證據未予採納，復未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈢、原判決認定戊○○與其他共同被告成立共同正犯，惟戊○○與其他共同被告周佳慧、丙○○、丁○○、許莉涓雖均為東信社之職員，但分別擔任不同之職務。渠等究在何時、何處，如何與甲○○、乙○○共同謀議，共同犯罪之動機及目的為何，原判決並未於事實欄明白認定，則其理由之說明即失所依據，而得為撤銷之原因云云（至於上訴人等其餘上訴意旨，則為對背信、業務侵占、行使業務登載不實文書部分之指摘）。 惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○自八十一年間起，擔任東信社理事主席；乙○○自八十三年三月間起，擔任東信社會計主任；已判刑確定之周佳慧自八十五年二月間起至八十六年十一月間止，擔任東信社大出納，負責八十萬元以上大額款項之現金存、提款業務，自八十六年十一月間起至八十八年七月間止，改任經辦放款，負責定存單質借及質借放款利息之收繳業務；丙○○自八十五年二月十二日起至同年十月五日止，擔任東信社放款課長，負責經辦放款業務，自八十八年三月間起至同年七月間止，改任經辦定期存款，負責定存業務；丁○○自八十六年十月二十一日起至八十八年七月間止，擔任東信社大出納，負責八十萬元以上大額款項之現金存、提款業務；已判刑確定之許莉涓（原名許梅英）自八十五年間起至八十六年十月間止，擔任東信社放款經辦，負責定存單質借及質借放款利息之收繳業務；戊○○（原名林小文）自八十五年十月間起擔任東信社會計，八十六年間升任會計課長，負責會計業務。緣未據起訴之李秀芬於八十四年間，因見經營證券公司可吸收大量資金以操作股票獲利，遂邀甲○○共同籌設法華公司，而於八十四年九月十二日召開發起人會議，由甲○○擔任發起人會議主席及發起人代表，並於同年月二十日成立「法華公司籌備處」。至八十五年三月間，李秀芬所招攬之外國股東資金已經匯入，然發起資金仍不足法定「證券投資信託股份有限公司之實收資本總額不得少於新台幣三億元」之規定。甲○○、乙○○及李秀芬竟於八十五年四月間，在東信社內，共同基於背信、業務侵占、填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，及違反公司法未實際繳納股款之犯意聯絡（背信、業務侵占部分，詳後述），明知法華公司發起人即股東甲○○、吳賢二、湯申源、龍達公司及大格公司等，並未實際繳足股款，竟謀議先將籌得之少部分資金存入「法華公司籌備處」在農民銀行開設之帳戶，再轉至「法華公司籌備處」在東信社開設之帳戶，而由乙○○以「法華公司籌備處」名義辦理定期存款（詳如附表Ｂ所示）後，隨即以該定存單向東信社申辦擔保質押借款（僅於東信社列帳，法華公司無此帳），由乙○○將質借款全數領出，匯入人頭帳戶，嗣從人頭帳戶領出，存回農民銀行「法華公司籌備處」帳戶，再轉回東信社「法華公司籌備處」帳戶，辦理定存。反覆以違法質借、貸出、轉匯、提現、再存回之循環方式，虛增「法華公司籌備處」發起資金至符合規定之三億元。渠等為取得存款證明以利向主管機關申請設立「法華公司」，自八十五年四月十八日起至同年五月二十九日止（詳如附表一所示），由乙○○指示東信社不知情之職員，連續填製不實如附表Ｂ所示定存單之質借事項於附表一所示之「借款申請書」、「存款單質押借據」等原始會計憑證、「放款支出傳票」記帳會計憑證，及於附表一所示之「活期存款取款條」記帳會計憑證上蓋用「付訖（現金）」戳記、「匯款申請書（代收入傳票）」記帳會計憑證上填製匯款事項，而將質借款匯至附表一所示「高勝美」等人頭帳戶。再將其中部分款項，以「法華公司」發起人湯申源、大格公司、龍達公司、吳賢二、甲○○等名義存回農民銀行「法華公司籌備處」帳戶，轉回東信社「法華公司籌備處」帳戶，辦理定存，反覆以前揭方式循環回存、質借，以虛增發起資金（詳如附表一所示）。乙○○並於八十五年五月八日指示不知情之東信社職員，填製「法華公司籌備處」截至八十五年五月七日止，在東信社帳戶內有二億七千萬元之存款證明書（連同農民銀行於八十五年五月八日出具之三千萬元存款證明書，合計為三億元），虛偽表示已收足股款。旋於八十五年五月九日委由不知情之會計師，持向經濟部辦理「法華公司」設立登記，並於八十五年五月二十一日核准登記。法華公司成立後，由甲○○擔任董事長兼總經理，為公司負責人（嗣由其子郭佳誠接任），乙○○為董事（嗣由甲○○之女郭真君接任），李秀芬為不掛名之顧問（實際則參與公司之發起、經營及決策）。至於其餘質借所得之款項則遭渠等侵占，部分款項並用以清償甲○○私人欠款。甲○○且自八十五年六月六日起，在萬通商業銀行台北市○○○路分行租用保管箱，保管「法華公司」之定存單，直至本件案發，經查扣如附表Ｃ所示之定存單（以上為原判決事實一部分）。此外，甲○○、乙○○復承前背信、填製不實會計憑證，及偽造並行使偽造私文書、業務登載不實並行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡（背信、行使業務登載不實文書部分，亦詳後述），先後夥同丙○○、丁○○、戊○○及已判刑確定之周佳慧、許莉涓、許哲榮、李梅珍等人，以偽造定存單私文書並持以行使、填製不實會計憑證及記入帳冊等方式，辦理到期轉帳、中途解約取款、設質借款，或以虛存虛提、製作假帳扎平帳面等方式，而為原判決事實二至十八所示之行為（詳如附表二至十八所示）。其中除甲○○、乙○○於事實二至十八（即附表二至十八）均參與外，丙○○已參與事實二至四（即附表二至四）所示之背信、行使偽造私文書、違反商業會計法行為；丁○○已參與事實二至四、七至十（即附表二至四、七至十）所示之背信、違反商業會計法行為；戊○○已參與事實十至十二、十四至十五、十七至十八所示之背信、行使業務登載不實文書、違反商業會計法行為等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處甲○○、乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物；丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人；丁○○、戊○○共同連續主辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪刑（丙○○、丁○○、戊○○並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑），已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人等所為之辯解如何不可採信，亦已逐一說明及指駁。上訴人等對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。甲○○上訴意旨㈡、㈢及丙○○、丁○○上訴意旨㈡部分，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決係認定法華公司之發起人即股東甲○○、吳賢二、湯申源、龍達公司及大格公司等，並未實際繳足（全額）股款，甲○○、乙○○及李秀芬竟將籌得之少部分資金存入「法華公司籌備處」在農民銀行開設之帳戶，再轉至「法華公司籌備處」在東信社開設之帳戶，而由乙○○以「法華公司籌備處」名義辦理定期存款後，隨即以該定存單向東信社申辦擔保質押借款，由乙○○將質借款全數領出，匯入人頭帳戶，嗣從人頭帳戶領出，存回農民銀行「法華公司籌備處」帳戶，再轉回東信社「法華公司籌備處」帳戶，辦理定存，反覆以違法質借、貸出、轉匯、提現、再存回之循環方式，虛增「法華公司籌備處」之發起資金，以形式上符合規定。其理由則說明，原發起人吳賢二、湯申源及龍達公司等，於繳納部分款項後，卻未參與發起人會議，亦未當選董事，而幾乎全由「大格公司」（該公司為李秀芬及甲○○、乙○○等人所掌控）之代表人，囊括董事名額。甲○○所辯其僅掛名董事長，對於公司之事務，一概不知，顯然不合常情。其所為論述，前後並無齟齬。甲○○上訴意旨指為「似屬矛盾」，係以自己之說詞任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。關於甲○○違反修正前公司法第九條第三項之公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪部分，原判決已說明檢察官雖未於起訴書敘及，但此部分犯行，與已經起訴之有罪部分，有修正前刑法第五十五條之牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，得一併審理（見原判決第五十頁第十三行至第十七行）。另葉清我、陳順山、陳永豐、郭文彬等人之證述，如何無從為有利於甲○○之認定，亦已詳為說明（見原判決第四十三頁第十三行至第二十四行）。甲○○上訴意旨指稱：違反公司法部分有未受請求之事項予以判決之違法，及原判決未說明葉清我、陳順山、陳永豐、郭文彬之證言如何不可採云云。並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、有罪之判決書既於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以論列即可，至於其他單純犯罪構成事實之否認及證人不影響原判決之證述，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備。原判決對於甲○○所辯，法華公司係李秀芬主導成立，公司事務亦由李秀芬掌控，伊僅掛名董事長，對於公司事務一概不知云云，如何不足採信等情，已依據卷內資料，逐一說明及指駁（見原判決第二十一頁第七行至第二十九頁第十六行）。至於乙○○所稱：甲○○係「掛名擔任負責人，一切運作由李秀芬負責」、「以甲○○名義投資法華公司之情事，甲○○並不知情」云云。此部分供述，或與卷證不符，或屬其個人之意見，並不足為有利於甲○○之認定。另原判決對於戊○○如何參與事實十至十二、十四至十五、十七至十八所示之背信、行使業務登載不實文書、違反商業會計法之犯行，所辯不知情云云，乃飾卸之詞，不足採信等情，亦已依據卷內資料，逐一說明其所憑之證據及認定之理由（見原判決第三十八頁第十九行至第四十二頁第九行）。乙○○亦始終供述，有指示戊○○處理前揭事項，並無從依其陳述推論戊○○不知情。因之，乙○○前揭關於甲○○、戊○○部分之陳述，均不足以推翻原判決所為本件犯罪事實之認定。原判決縱未逐一說明此部分不採之理由，亦與判決之結果顯無影響，自與所謂理由不備之情形不相當。㈤、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為。則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。本件乙○○、丙○○、丁○○、戊○○，既均已參與實行犯罪構成要件之行為，則無論渠等是否先有共同之謀議，均成立共同正犯。原判決縱未逐一說明渠等於何時、在何地，為如何之謀議，亦與判決之結果無影響，不能據為上訴第三審之理由。㈥、原審九十六年八月八日審判期日之傳票，遲至審理前之九十六年八月七日方送達戊○○收受，其訴訟程序雖不無瑕疵，然戊○○既已到庭陳述，參與辯論，顯然於判決無影響（參考本院五十五年台上字第一九一五號判例）。況審判長於審判期日，已訊問戊○○及其選任辯護人「本日審理就審期間不夠（足），是否願意今日審理」，戊○○及其選任辯護人，均答稱「同意」，有審判筆錄可查（見原審更㈡卷第二宗第三九九頁）。其待上訴本院，再事指摘原審之訴訟程序違背法令，亦難認為係適法之第三審上訴理由。綜上所述，甲○○、乙○○對於違反公司法、違反商業會計法、行使偽造私文書；丙○○對於違反商業會計法、行使偽造私文書；及丁○○、戊○○對於違反商業會計法部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於甲○○、乙○○背信、業務侵占、行使業務登載不實文書；丙○○、丁○○背信；及戊○○背信、行使業務登載不實文書部分，原審係分別依刑法第三百四十二條第一項、第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十五條論罪，並認與違反公司法、違反商業會計法、行使偽造私文書（甲○○、乙○○部分）；違反商業會計法、行使偽造私文書（丙○○部分）；違反商業會計法（丁○○、戊○○部分）有牽連犯關係，依修正前刑法牽連犯規定，從一重依業務侵占罪（甲○○、乙○○部分）；行使偽造私文書罪（丙○○部分）；違反商業會計法罪（丁○○、戊○○部分）處斷。而刑法第三百四十二條第一項、第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十五條之罪，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款、第三款、第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件甲○○、乙○○對於違反公司法、違反商業會計法、行使偽造私文書；丙○○對於違反商業會計法、行使偽造私文書；及丁○○、戊○○對於違反商業會計法部分之上訴均不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　二十三　日最高法院刑事第七庭 審判長法官 謝　俊　雄 法官 陳　世　雄 法官 魏　新　和 法官 吳　信　銘 法官 徐　文　亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　二十四　日Ａ