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in判決書

最高法院九十七年度台上字第五四八一號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五四八一號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　甲　○ 選任辯護人　王正明律師 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 丙○○ 原住台灣省嘉義市○○路76號4樓之1 丁○○ 上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第二一二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第五四九七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○、乙○○、丙○○、丁○○分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論被告等以共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，量處甲○、乙○○、丁○○各有期徒刑一年八月，丙○○有期徒刑一年二月；並以不能證明被告等有如公訴意旨所指公務員圖利部分之犯行，而就此部分不另為無罪之諭知；固非無見。 惟查：㈠、證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，致事實未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件公訴意旨指甲○、丙○○、乙○○分別係嘉義縣議會副議長、總務組組員及工友，均係依據法令從事公務之人員，丁○○係嘉義縣太保市○○○道禮品社」負責人，彼等均明知嘉義縣議會辦理採購事宜，應依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」第六條之規定辦理比價，以決定承攬廠商，竟共同基於圖利之犯意聯絡，以虛偽比價之方式，將該議會「購置不銹鋼二重保溫杯、原木萬年曆計算機筆座」、「嘉義縣議會徽章」、「瓷器碗組餐組」、「致贈第十三屆議員紀念戒指」等四件採購案，分別交由丁○○所經營之「人間道禮品社」及其所借用名義之「順發工業社」、「旭源磁器股份有限公司」承攬，並於比價紀錄表之公文書上為不實比價之登載，使丁○○分別獲有新台幣（下同）十四萬五千元、十四萬元、五十萬元及四十萬二千八百零五元之不法利益，認被告等除涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實公文書罪嫌外，並牽連涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。原判決理由雖謂：被告等未實質進行比價，使丁○○承攬上述四件採購案，固屬不法，而有登載不實（公文書）情事。然修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以被圖利人有圖得不法利益為要件；丁○○承攬上述四件採購案雖分別獲得十四萬五千元、十四萬元、五十萬元及四十萬二千八百零五元，惟每件採購案成本及利潤各若干？有無超逾合理利潤而圖得不法利益？均未見檢察官舉證。而丁○○承攬上開採購案必有勞務支出，其上開所得款項係工作代價，不能以此推認為不法利益。且檢察官既未依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定舉證證明彼等有圖利之事實，因認不能證明甲○、乙○○、丙○○有圖利犯行，而就該三人被訴圖利犯嫌部分不另為無罪之諭知（見原判決第十五頁第十五行至第十六頁第十七行）。然原判決既認定丁○○係與甲○、乙○○、丙○○共同以虛偽比價及登載不實事項於公文書等不法手段而獲致承攬前述採購案之機會，則其獲准承攬上述採購案既欠缺合法性及正當性，其因此所獲致之利潤，能否認係「合理利潤」？已有商榷餘地。且原判決一方面既謂丁○○承攬上述四件採購案所請領之款項，其中成本若干？利潤多寡？均屬不明而有待檢察官舉證云云，另方面卻以肯定之語氣謂丁○○所得款項均係承攬上述採購案之「工作代價」云云，其論斷亦有矛盾。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項固規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。但同法第一百六十三條第二項亦規定「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」故法院於當事人主導之證據調查完畢後，若認事實仍未臻明白而有待澄清時，為發現真實，亦得斟酌具體個案情形，就卷內所存在之證據資料主動依職權調查證據；茍於公平正義之維護或對於被告之利益有重大關係事項，法院仍應依職權調查之，究無以完全豁免在必要時補充介入調查證據之職責。甲○、乙○○及丙○○於辦理上述採購案時，有無以虛偽比價之方式共同違法圖利丁○○使其承攬採購案而獲致不法利益？丁○○承攬上述採購案所花費之成本暨其因而獲得利潤（即不法利益）之具體金額若干？此不僅影響被告等所犯罪名之認定，並涉及公務員之操守暨執行公共事務、公共資源之分配是否公平合法等攸關國家法益及公平正義之維護，縱檢察官就此部分未能善盡其舉證及說明之責任，然事實既未臻明白，法院基於發現真實及公平正義之維護，仍應依上揭規定就卷存證據資料主動依職權調查，以釐清事實真相。乃原審未依職權積極就上述疑點對丁○○究詰訊問明白，或就卷內證據資料詳加查證釐清，僅以檢察官未能舉證證明丁○○承攬上述採購案所獲致不法利益之具體金額，即認無庸就此加以調查，而就其三人被訴圖利罪嫌部分不另為無罪之諭知，依上述說明，自有應予審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據者，必須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述如何具有傳聞法則例外情形之理由，始得採為被告犯罪之證據，否則即有判決理由不備之違法。原判決採用證人蔡庚秋、翁進德在法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）之言詞陳述，作為被告等犯罪證據之一（見原判決第七頁倒數第二行至第八頁倒數第六行，第九頁第十四行至第十頁第四行）。但上述證人在嘉義縣調查站之言詞陳述，均屬傳聞證據，依上述規定，原則上並無證據能力。原判決並未說明上述證人於嘉義縣調查站之言詞陳述究竟如何符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞法則之例外情形，而具有證據適格，遽採為被告等犯罪之證據，依上述說明，自有判決理由不備之違法。㈢、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決採用丙○○在嘉義縣調查站詢問時所陳：「我記得八十六年六月三十日當天，乙○○各持三家廠商估價單及簽妥之合約書，要求我簽辦採購簽呈時，當時代理總務主任蔡庚秋指示我應製作比價紀錄，以求形式上之完備，我乃依指示製作該三張比價紀錄表」等語，作為被告等犯罪證據之一（見原判決第七頁第三至六行）。但事實欄卻認定係甲○與乙○○二人指示丙○○製作不實之比價紀錄表（見原判決第二頁第十七至二十行，第三頁第十七行）。其認定事實與所採用之證據內容不相適合，依上述說明，難謂無證據上理由矛盾之違法。又丙○○上揭所述若屬可信，則蔡庚秋為何指示丙○○製作內容不實之比價紀錄表，以求形式上之完備？原因何在？此與其是否知情而參與本件共犯有關，自有調查之必要，原審未就此項疑點一併加以調查釐清，亦嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　 三十 　日最高法院刑事第九庭 審判長法官 洪　文　章 法官 王　居　財 法官 郭　毓　洲 法官 黃　梅　月 法官 邱　同　印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　 十一 　月　　三　　日Ｅ