九十七年度台上字第五六七０號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 11 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五六七０號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二二０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵續字第二四二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理　由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年二月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人張啟仁、呂慶清之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力。（二）原判決認定上訴人係以0000000000號行動電話與證人張啟仁聯絡，惟卷附之電話監聽錄音紀錄，並無上訴人與張啟仁間之電話通聯紀錄，足證證人張啟仁證稱：上訴人與之以電話聯繫販賣甲基安非他命（下稱安非他命）等語，顯不可信。況且既無電話通聯紀錄，即應依無罪推定原則，推定上訴人並未與張啟仁聯繫販賣安非他命毒品。（三）依原法院更㈠審判決認定之事實，卷附「放音通聯表」錄得之通聯內容，係張啟仁要求呂慶清就販賣安非他命毒品乙事，代為聯繫上訴人；而該「放音通聯表」之通話時間係民國九十四年十一月一日，證人張啟仁於警詢却供稱：自九十四年八月間某日起，至同年十月中旬止，伊以上訴人使用之0000000000號行動電話，與上訴人聯繫買賣安非他命毒品等語，足見證人張啟仁純係惡意誣陷，上訴人從未與張啟仁通話；縱執張啟仁與呂慶清間電話通聯之「放音通聯表」佐證上訴人販賣安非他命，其通聯時間亦係自最初之九十四年十一月一日開始，與張啟仁所稱：於九十四年八月起即與上訴人聯絡買賣安非他命毒品，直至同年十月中旬云云，在時間上顯然無法吻合。法院認定犯罪事實應憑證據，若無證據，依無罪推定原則，即應推定上訴人無罪。（四）原判決論處上訴人連續販賣第二級毒品安非他命之唯一證據係證人張啟仁之證述，惟張啟仁之證述，前後不一。其於九十五年三月十四日偵訊時係供稱：先後兩次各以新台幣（下同）一萬五千元，共三萬元向上訴人購買毒品，上訴人交付一錢重量安非他命與伊等語。而卷附電話監聽通聯紀錄却顯示張啟仁詢問呂慶清：「粗的（指安非他命）一兩、半兩多少錢？」，呂慶清答：「一兩一萬六，半兩九千」。如證人張啟仁能以一兩安非他命一萬六千元，或五錢安非他命九千元之對價購得安非他命，何以願意以一錢一萬五千元之代價向上訴人購買安非他命？足證張啟仁之供詞與事實不符。（五）張啟仁因與上訴人共同施用毒品而結識，事後因張啟仁多次要求上訴人請其吸食安非他命，遭上訴人拒絕，而懷恨在心，因此事後遭其誣陷。懇祈明察秋毫，還上訴人清白等語。惟查：原判決以上訴人於原審供認：0000000000號行動電話係其所使用、伊認識張啟仁及有積欠張啟仁金錢等語，與證人張啟仁於偵查、第一審及原法院上訴審就其基本事實互核相符部分之供述等證據資料，相互印證，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並綜合卷內證據資料，就上訴人否認犯罪，辯稱：其從未拿過毒品給張啟仁，也從未與呂慶清一起到宏騰企業社找張啟仁交付毒品等語，認非可採，詳予指駁。再依憑調查證據之結果，說明就證人張啟仁供述前後歧異部分其取捨認定之理由，以及認定上訴人販售安非他命予張啟仁意在營利等情，所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查、認定事實不憑證據及採證違背證據法則等違背法令之情形。上訴意旨（五）置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，就事實審法院採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。再依原判決理由說明，其並未採納證人張啟仁、呂慶清之警詢供述及卷附張啟仁與呂慶清間之「放音通聯表」，作為判決之基礎。上訴意旨（一）、（三）猶執原審採納證人張啟仁、呂慶清無證據能力之警詢供述及與本案待證事實並無關聯性之卷附「放音通聯表」作為判決其有罪之證據資料等語，指摘原判決採證違法，顯非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。至於卷附之監聽錄音紀錄，雖無上訴人與張啟仁間之電話通聯錄音紀錄，惟依憑台灣台中地方法院檢察署核發之通訊監察書所載，上訴人使用之0000000000號行動電話，並非台中縣警察局聲請監聽之對象（見台中縣警察局卷第二宗第一頁至第三一頁）。而張啟仁於偵查及第一審又係供稱：「（問：跟甲○○聯絡電話為何？）0000000000」、「我跟甲○○都是以電話0000000000號聯絡」（見偵續字第二四二號卷第十一頁、第一審卷第六十頁），則卷內查無上訴人使用之0000000000號行動電話之通訊監聽紀錄，乃屬事理之常，自無採證違法可言。而原審採納證人張啟仁前後證述中就其基本事實之互核相符部分作為判斷之證據資料之一，於法亦無不合。上訴意旨（二）執此指摘原判決採證違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。再依原判決理由說明，係採納張啟仁於九十五年三月十四日偵查中證稱：「九十四年八月初至十月中旬，甲○○和呂慶清有時一起來，有時分別來，都是到我經營之宏騰企業社，每次約買一萬五千元左右，甲○○拿過毒品給我抵債，我曾付過兩次一萬五千元給甲○○；甲○○係以電話與我聯絡的」，作為判決上訴人有罪之證據資料，且綜合卷內證據資料，於事實欄認定：「甲○○自九十四年八月間起至同年十月中旬止，於張啟仁以甲○○使用之00000 00000號行動電話，與甲○○聯繫買賣毒品事宜後，再由甲 ○○，將『數量不詳』、價值一萬五千元之第二級毒品安非他命，先後計二次共三萬元，送至張啟仁所經營之宏騰企業社，販售予張啟仁」；並未認定上訴人以一萬五千元對價販售予張啟仁安非他命之數量究有若干，而就證人前後歧異之供述，敘明採納其中部分作為判決之基礎者，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一說明。上訴意旨（四）仍執原判決不予採納之張啟仁偵查中部分供述，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　十一　　月　十三　日最高法院刑事第八庭審判長法官蘇　振　堂法官吳　昆　仁法官蕭　仰　歸法官林　立　華法官宋　　　祺本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　十一　　月　十七　日Ｒ

最高法院九十七年度台上字第五六七０號

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