九十七年度台上字第五八七四號｜刑事：貪污｜裁判日期：97 年 11 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五八七四號上　訴　人　甲　○ 選任辯護人　黃銀河律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　朱子慶律師上　訴　人　丙○○ 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第二二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六九七七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等）無罪之判決，改判論處甲○共同公務員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑；依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處乙○○共同公務員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑；論處丙○○與公務員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即已成立，苟非事前共謀，則其後參與處分贓物之人，無論是否成立其他罪名，要難論以共同侵占罪（本院六十七年台上字第二六六二號判例參照），而貪污治罪條例第六條第一項第三款之公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪，因其犯罪類型性質上為刑事法上之侵占罪類型，故亦應為相同解釋。另二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行者，因僅有犯罪之謀議，而無行為之分擔，則渠等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其中部分之人實行？即為決定其是否成立共謀共同正犯之重要依據，自應依證據證明之，不能僅憑擬制推測之方法，採為認定共謀共同正犯判斷之基礎。原判決事實認定，甲○係台北縣政府警察局海山分局（下稱海山分局）交通分隊小隊長兼該分局拖吊保管場（下稱海山分局拖吊場）主任，乙○○係海山分局拖吊場警員，丙○○則曾從事廢棄汽、機車之解體及零件買賣等工作，並擔任里長職務，緣於民國八十七年十一月間，海山分局拖吊場因所保管經依規定通知車主及公告之違規逾期未領汽、機車（下稱本件無人認領車輛），須移交台北縣板橋市公所（下稱板橋市公所）防治公害美化環境執行中心拖吊場（下稱板橋市公所拖吊場）點收，並辦理公開招標拍賣，所得款項則歸該公所公庫所有，惟板橋市公所拖吊場因廢棄車輛堆置滿場，無法容納本件無人認領車輛，故簽准俟該拖吊場之廢棄車輛清除拍賣後，再辦理本件無人認領車輛進場點收，甲○即藉此機會，經由乙○○之介紹，與丙○○認識，其三人即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丙○○找金協聯實業有限公司（下稱金協聯公司）負責人鄭生至海山分局拖吊場，再由甲○、丙○○告知本件無人認領車輛業經公開標售，並由丙○○標得，請鄭生拖走拆解後，將牌照繳回，以便向監理單位辦理註銷，使不知情之鄭生以新台幣（下同）三十五萬元購買前開車輛，並拖吊至金協聯公司拆解，上訴人等藉此變賣得利之方式，將本件無人認領車輛侵占入己，嗣鄭生即開立金額三十五萬元支票一紙交予丙○○提示兌領等情（見原判決第二頁第一行至第三頁第十行）。理由內又說明：「甲○撥打電話給乙○○，乙○○打電話問丙○○有無場地可供存放，並請其直接去找甲○談，甲○與丙○○因而認識……」、「鄭生於本院（原審）上訴審證稱：移動車子的時候，里長丙○○、甲○都在場……乙○○不在場……於本院（原審）更二審準備程序中證稱：我當時不認識被告乙○○，我去海山拖吊保管場拖吊違規逾期未領汽、機車的時候，被告乙○○不在場，只有被告甲○在場，我是與被告丙○○拿警環標售廢汽機車登記清冊去蓋章的時候，才第一次見到被告乙○○……參以被告丙○○於偵查中供稱：『乙○○打電話給我，我就去拖吊場，乙○○不在場，他叫我去拖吊場找他們主任……』等語‥……則鄭生前往拖吊時，乙○○不在現場，固屬可信……」（見原判決第十一頁第十二行至第十四行、第二十行、第十二頁第二十四行至第十三頁第三行）。倘均無訛，乙○○似僅於事前因甲○指示代找存放車輛之場地，乃介紹丙○○與甲○認識而已，至其後丙○○找鄭生前往海山分局拖吊場，由甲○、丙○○向鄭生佯稱本件無人認領車輛業經丙○○公開標得，願以三十五萬元轉售，經鄭生同意購買，並前往海山分局拖吊場拖運所購得之車輛回金協聯公司等侵占變賣本件無人認領車輛之過程，乙○○似未參與或在場協助，則縱乙○○嗣有越權同意丙○○、鄭生在「警環標售廢汽機車登記清冊」（下稱警環清冊）上蓋用海山分局拖吊場告發專用章、向鄭生催討遭拆解車輛之車牌，及向吳源清請託儘速拍賣本件無人認領車輛等行為，能否謂係參與前開侵占職務上持有非公用私有財物犯行之實行？如否，乙○○究竟於何時、在何地、如何與甲○、丙○○共謀？此攸關事實之認定及法律之適用，原判決並未說明所憑之證據及其認定之理由，即籠統謂：乙○○與甲○、丙○○就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云（見原判決第二十九頁第十二行至第二十一行），自嫌理由不備。㈡、行為後法律有變更者，依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而整體適用新法或舊法，不容分割適用。上訴人等行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。其中關於刑法第三十三條第五款法定刑最低度罰金及同法第三十一條第一項共犯與身分關係等規定均已修正。乃原判決理由於比較新、舊法後，認修正前刑法第三十三條第五款規定對丙○○較為有利，應適用修正前刑法即舊法，但又謂修正後刑法第三十一條第一項規定較有利於丙○○，自應適用新法云云（見原判決第二十八頁第十四行至第十七行、同頁倒數第二行至第二十九頁第四行、第二十九頁第二十一行、第二十二行），顯然分割適用法律，亦有適用法則不當之違法。㈢、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決事實認定，鄭生於將所購本件無人認領車輛拆解後，即製作警環清冊，俾持向財團法人台灣產業服務基金會（下稱產基會）申領行政院環境保護署所發之處理汽、機車貼補費用，並由丙○○陪同前往海山分局拖吊場辦公室，欲請求在該清冊上蓋章，乙○○明知該清冊上所載汽、機車，係其與甲○、丙○○未經公開標售，即擅自侵占變賣之職務上持有非公用私有財物，竟逾越權限，同意丙○○蓋用海山分局拖吊場之告發單專用章於該清冊之「警環單位標售欄」內，以證明上載汽、機車均係海山分局拖吊場所標售，使鄭生得持以向產基會申領處理車輛貼補費用，足以生損害於海山分局拖吊場及產基會對廢棄汽、機車稽核之認證等情（見原判決第三頁第十一行至第四頁第十一行）。如果不虛，乙○○似係經由丙○○而在警環清冊之「警環單位標售欄」內蓋用海山分局拖吊場之告發單專用章，以證明該清冊上所載汽、機車均係該拖吊場所標售，則丙○○就乙○○所犯前開偽造公文書犯行部分，究係知情參與抑不知情而被利用？因攸關共同正犯或間接正犯之適用，原審未予調查審認，理由亦毫無說明，即遽行判決，並有疏漏。㈣、原判決理由內初援引證人即於八十八年二月底在海山分局拖吊場協助搬挪本件無人認領車輛之警員連志仲及技工王文正在第一審所證，當時是依照業經海山分局公告之逾期未領汽、機車清冊二份，由王文正負責清點，並在清冊上打勾，再搬挪車輛，故鄭生均係拖運有車牌之車輛等語，資為論罪之部分依據（見原判決第十九頁第四行至第八行），嗣則以海山分局一組組長柯文豐雖證稱其因第一次碰到違規逾期未領汽、機車之移車作業，乃要甲○透過關係尋找存放車輛之場地，故不好再要求提供場地者書立車輛保管條，僅要甲○至現場照相存證，作為將來取回汽、機車核對及證明之依據，惟本件無人認領車輛於移置金協聯公司後，由甲○、乙○○嗣前往該公司拍攝之相片觀之，顯見其等並非對汽、機車逐輛拍照，所拍攝照片復無法清楚看出每輛車及其車牌號碼，則在未書立車輛保管條之情況下，將來該批汽、機車再移回海山分局拖吊場時，如何加以稽核，說明甲○、乙○○乃係虛應拍攝前開照片資為事後卸責之用（見原判決第二十二頁第二十四行至第三十行），關於海山分局拖吊場於將本件無人認領車輛搬運至金協聯公司時，究有無載明每輛車及其車牌號碼之資料可供日後憑核，前後理由之敘述，不相一致。究竟前開連志仲、王文正及柯文豐之證述是否屬實？關乎上訴人等所辯本件無人認領車輛係暫時移至金協聯公司寄放乙節究否可信及其等共同侵占職務上持有之非公用私有財物犯行是否成立，與上訴人等之利益難謂無重大關係，自應詳加調查，乃原審未進一步予以究明，並於理由內為必要敘述，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決理由說明上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十七年十一月二十日最高法院刑事第七庭審判長法官謝俊雄法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十七年十一月二十五日K

最高法院九十七年度台上字第五八七四號

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