九十七年度台上字第六一四七號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 11 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六一四七號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年三月六日第二審更審判決（九十六年度重上更㈦字第二九七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第三七二五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士（自八十五年一月底起，改調任工務局土木課），主管建照執照及使用執照核發審查，係依據法令從事公務之人。緣許文仁所經營設於高雄市○○路一五五號十三樓之二嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），於八十二年間，向嘉義市政府申請嘉市工局建執字第四九三、四九四、四九五、四九六號等四份建造執造，旋即於八十二年七月七日，在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八號土地興建「滿築家別墅」二十七戶。嗣於八十三年二月二十一日申請變更設計，經嘉義市政府就上開第四九三、四九四號建照部分，准予變更；就第四九五、四九六號建照設計變更（含地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件（當時承辦人為陳福川）。迨至八十三年四月五日竣工後，嘉品公司向嘉義市政府申請使用執照，兼就原第四九五、四九六號建照部分申請設計變更（即地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於八十三年四月九日，以嘉市工局建字第一八五二九號，分由甲○○負責該房屋使用執照核發，兼設計變更審查。詎甲○○受理後，即審閱該案第四九五、四九六號建照退回變更設計原因，及前往該案房屋現場勘驗，暨實地丈量，明知嘉品公司未依申請建照核准工程圖興建，即嘉品公司竣工房屋建築線，逾越建築設計圖示建築線，致原預留六公尺寬巷道不足，影響巷道對面土地所有人將來興建房屋，必須向自己土地退縮，以符合巷道須有六公尺寬度規定，使對面土地所有人權益受損。又該案各住戶地下儲藏室，未以每戶為獨立單位，按圖施工，竟於地下儲藏室施工期間，即已將整個地下樓層打通，擅自超挖並闢建車道及出入口，使該地下儲藏室設計變為車庫，顯與建照核准圖樣不符。甲○○為圖利嘉品公司，竟於八十三年四月二十八日，明知為不實事項，於其職務上所製作之「使用執照審查表」：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符欄」審查結果，打勾。又於「綜合審查」：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，為不實登載。再呈由不知情建管課長許世緝核章，乃於八十三年五月三日發給嘉品公司該案使用執照，使嘉品公司取得使用執照，據以販售本案二十七戶建屋利益，嘉品公司因而多得約四十坪之土地建屋出售，依鄰地所有人董阿幸證稱：當時當地之市價每坪為新台幣（下同）十五萬元云云之標準計算，圖利嘉品公司共六百萬元。因認被告涉犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖說明：被告雖於第一審供承：『我當初有審閱陳福川就變更設計案退件理由，只是在於建築高度沒有檢討。而在訴訟以前我並不知道原起造人有申請變更設計。』云云（見第一審卷第一一四頁），則縱認被告所述有審閱『陳福川當初就變更設計案退件理由』，係指陳福川在『建造執照變更設計審查表』綜合審查欄上所為之退件理由（見偵查卷第九十八頁）乙事，惟其中一、私設巷道三．五公尺內高度檢討乙項，證人陳福川於原審上更四審證稱：『這部分和既成巷道建築線問題無關。』（見上更四卷第八十五頁）。至於其中二、新建建物位置乙項，是何涵義？並不具體明確，且其亦證稱：『（問：你退件的理由有無提到建築線的問題？）沒有。』（見上更四卷第八五頁）。仍無法證明被告明知嘉品公司申請之第四九五、四九六號不准變更設計案退件之理由」等旨（原判決第七頁第十六至二十九行）。惟證人即承辦「滿築家別墅」建造審查職務之前嘉義市政府工務局建管課技士陳福川在法務部調查局嘉義市調查站詢問時證稱：「（問：嘉品公司向貴府申請建造執照，所核准之案號如何？）本府所核准之建造執照號碼為八十二年五月十二日（八二）嘉市工局建執字第四九三、四九四、四九五、四九六號共四張執照」，「（問：嘉品公司申請第四九五、四九六兩張建造執照變更設計，你為何給予退件？）因為該二張建造執照之建築基地與現況不符，而且建築物高度不符，所以我在該申請案之『建造執照變更設計審查表』上綜合審查意見欄內註記：『一、私設巷道三．五公尺內高度檢討。二、新建建物位置。三、退件。』」，「（問：你在審查前述變更設計案件前有無到現場查看？為何到建地現場查看？）有的，我曾聽聞該建築案件有土地糾紛，為慎重計，我曾到施工現場查看後，發現興建建物與我以前核准之建造執照不符」，「（問：你在建地查看時，該新建建物有無自巷道中心線各退讓三公尺，有無私設地下停車場及車道，私設巷道高度是否不足？）我於八十三年三月二十一日以前去新建建物工地查看，我懷疑第四九五、四九六號建造執照建物自巷道中心線退讓不足三公尺，另外地下室開挖與原核准建造執照之圖樣不符，地下室挖空（原核准是每棟地下室沒有私設通道相連接，也沒有車道），至於私設巷道高度所送審圖樣與建築技術規則不符」（見偵查卷第十九頁至二十頁背面）；嗣於偵查中復結證：「當時他（指嘉品公司負責人）要向我申請第四九五、四九六號建照之建物變更設計圖，以便以後依變更後的設計圖才能申請使用執照，他是要將設計圖變更為建物，要向巷道中心線往前移動，我就去現場勘驗，以肉眼判斷該建物距離巷道中心線顯然不足三公尺，而且地下室已經全部打通，沒有隔間，又擅自要設置車道，與原設計圖，地下室須有牆壁隔間，並不能有車道之設計不符，所以我才不准他變更設計圖，到目前該第四九五、四九六號建照之建物設計圖沒有核准變更過，但是我不知為何能取得使用執照」（見偵查卷第一六四頁背面、一六五頁）；又於第一審供證：「……我去勘查時，除了地下室挖空外，尚築有車道，這已與建造執照原來審核之精神相違，所以就不予審核通過……當時我是掌管建造執照以及建造執照變更設計申請案之審查工作」（見第一審卷第九十頁背面至九十一頁）；於原審更一審再證以：「……原申請時只是普通販厝，每間有地下室，但各間地下室，並未打通，故也沒有車道，地下室也不能當停車使用……是申請要把房子前移，當時我至現場看後，以他們先建好後才提出申請，以新建物位置不同而予以退件……另我有以地下室與建造執照不同而退件」，「……本件他們八十三年二月二十一日申請（變更），我於八十三年三月二十一日去現場看時，看到地下室問題，才予以退件」，「……當時站在車道上即看到車道高出地平面，有照片可憑」，「核發使用執照需去（現場）丈量，核發使用執照前，於申請變更設計時，我去現場看，覺得不符合即予退件」（見原審上更一卷第一宗第三十一頁正、背面、第二宗第二十七頁背面）；且證人即原嘉義市政府建管課課長許世緝於原審九十五年八月二十四日審理時亦供證：「（問：本案當事人曾經申請變更設計未核准，建築公司要依照原設計圖施作，之後公務員核發使用執照時，要去勘驗是否與原設計圖相符？）是」，「（問：是否要做丈量工作？）是」，「（問：丈量何處？）建物高度、巷道、基地界址，圖面上劃的位置，是否與建物相同」各等語（見原審更六卷第一二六至一二七頁）。果被告及證人陳福川、許世緝所供不虛，被告核發使用執照時，既應至現場丈量建物高度、巷道、基地界址及圖面上位置，是否與建物相同，並非僅只單純書面審核，則能否僅因陳福川之退件資料未與本件應審核資料同置一起，即認被告無從知悉陳福川上開退件原因？殊非無疑。況被告既供承曾審閱陳福川當初之變更設計案退件理由之情事，而陳福川於申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見欄內第一點除註明：「私設巷道三．五公尺內高度檢討」外，因上開新建建物之地下室已經全部打通，並無隔間，且擅自設置車道，與該地下室原無車道之設計不符。又建商建築後始申請變更將房子前移，故於該意見欄第二點亦註記：「新建建物位置」等語，予以退件，何以其僅見及陳福川就本件變更設計案退件理由之第一點即「建築高度沒有檢討」，而未見到第二點之註記？又苟其曾見到該第二點之註記，如認該註記並未具體明確，不解其義，何以未向陳福川本人詢明退件之詳情或會簽，俾供准否核發使用執照或命補正之參考？又其果曾至現場勘查及丈量，何以未能察覺該建物之位置前移與原設計圖樣不符？本院前次發回意旨已予指明，原判決未詳予究明，而為相同推斷，致事實仍有未明，其瑕疵依然存在，自屬無可維持。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。被告於原審調查時供以：「申請變更登記，如經建造核發技士駁回的話，應依建築法第五十八條規定，去函起造人、承造人、監造人要求改正或限期刪除，如有作這些動作，函就會附在原卷宗，課長就會知悉，我也會看得到」云云（見原審卷㈠第一０四頁）。然陳福川於第一審證稱：「（問：當初建設公司申請建造執照之變更設計，後來經你審核後，簽具退件，嘉品公司之原始申請變更設計文件即圖樣等資料，現今在何處？）因為審查後，不准變更設計，予以退件。退件意思是將原申請資料全部退還給該公司，只留下掛號條。」；嗣於原審更二審時證以：「……建築有否依照建造執照去建築，應由核發使用執照的人去審核，如果發使用執照的人發現建造與原設計圖不符，應退還給我，我才依據建築法去辦理，是否要拆或要罰」、「我退件後，他（被告）發現有問題要會我。」各等語（見第一審卷第一０五頁正、背面、原審上更二卷㈠第七十六頁背面至七十七頁），彼等就嘉品公司申請之第四九五、四九六號申請變更設計文件，送由陳福川審查後，陳福川於不准變更設計時，究竟僅須逕予退件，將原申請資料全部退還給該公司，只留下掛號條，即合乎法定程序，俟被告嗣後發現有問題始再會簽？抑或原核發之技士陳福川如不准變更設計之申請時，應依建築法第五十八條之規定，去函起造人、承造人、監造人要求改正或限期刪除，俾嗣核發使用執照之人員即被告得以參考知悉？互有爭執，上揭之供證，究以何者為真實，既關係被告有無上述犯行之認定，即有根究明白之必要，原審未詳查慎酌，資為判斷之依據，遽行判決，亦有證據調查未盡之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　十一　月　二十八　日最高法院刑事第三庭審判長法官林　增　福法官張　清　埤法官陳　世　雄法官蔡　國　在法官段　景　榕本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　　五　　日K

最高法院九十七年度台上字第六一四七號

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