九十七年度台上字第六二三八號｜刑事：貪污｜裁判日期：97 年 12 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六二三八號上　訴　人　甲○○ 1號選任辯護人　李慶松律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　蔡瑞煙律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八三七四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○二人部分之科刑判決，改判論處甲○○共同公務員，經辦公用工程，有舞弊情事；乙○○共同與公務員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑。固非無見。惟查：（一）、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之同款概括補充性規定，應指與浮報價額、數量或收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。又該罪係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定，倘經審理結果，認不成立上揭舞弊罪，則於不妨害起訴事實同一之範圍內，仍應審究是否成立概括之圖利罪。原判決事實欄僅謂：台中縣外埔鄉公所於民國八十五年十二月十八日辦理「水美、六分村等道路改善工程」之發包施工時，甲○○欲利用其擔任鄉長職務之便，以承攬該公用工程，竟與乙○○共同基於經辦公用工程發包舞弊之犯意聯絡，分別借得「高毅營造股份有限公司」（下稱高毅公司）、「金生土木包工業」、「大展土木包工業」等廠商執照及投標必備文件、印信等資料。旋由甲○○核定工程底價為新台幣（下同）四百四十二萬元，同時批示指定前述廠商參與上開公共工程之比價，經招標程序，上訴人二人借用之「高毅公司」，以低於底價四萬元之四百三十八萬元得標後，將之轉包予蔡友勝施作，嗣經結算實際工程款為三百九十七萬九千七百元，計算並扣除實際施作工程之費用，上訴人二人共計取得十九萬八千九百八十五元之不法利益等語。然就上訴人二人如何有與浮報價額、數量或收取回扣等具同等危害性之偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等獲取不法利益情事，而與該罪構成要件相當之事實，均未明白認定，詳細記載，並說明其論斷之理由，僅以：甲○○核定底價，由乙○○借牌圍標，致參與投標之廠商間比價之規定形同虛設，遽認甲○○經辦公用工程，與乙○○共同謀議借牌圍標係舞弊之行為，自有判決理由不備之違法。本院前次發回意旨業已指明，原審猶未詳加審酌，致違法情形依舊存在。（二）、政府採購法係於八十七年五月二十七日經制定公布，依該法第一百十四條第一項「本法自公布後一年施行」規定，其應自八十八年五月二十七日起施行。又原「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（按上開條例業於八十八年六月二日廢止）第六條規定，「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，……未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」，該條後段規定未達一定金額者，得以比價、議價方式辦理，係屬原則性規範，各機關得本防杜財物弊端及節省公帑之旨，就其招標、比價與議價門檻金額及條件，再為適切之規定。依原判決所認定，本件「水美、六分村等道路改善工程」之工程總價計三百九十七萬九千七百元整。則何以該總價在五百萬元以下之工程，得由鄉長指定廠商，核定底價，進行比價，以最低標者得標？其依據為何？是否有上揭「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條後段之適用？且其主辦單位及其上級機關之相關行政作業規定之準據為何？此與甲○○是否違法招標之判斷亦有重大關係，原判決均未詳加敘明，同有理由不備之違誤。（三）、審理事實之法院，對於與要證事實有重要關係之證據，為發現真實或基於公平正義之維護，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而事實尚非明確，有其他必要部分並未調查，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決依憑證人即「金生土木包工業」之負責人王金生及「高毅公司」負責人楊麗麗與其夫蔡滄鋌於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）之證述，資為認定上訴人二人就上開工程之發包有共同舞弊犯行證據之一。然上訴人二人均否認經辦上開工程有舞弊行為，甲○○辯稱：其不知工程發包程序中有借牌情事，其未與乙○○共同謀議。招標過程係依照程序指定廠商，實際處理程序則由鄉公所承辦人員負責等語。乙○○則辯稱：甲○○不知道其借牌之事，並無勾結貪污情事云云。而依原判決所引上開證人所證述借牌經過（見原判決第七至九頁），僅足證明甲○○雖曾於當選鄉長後分別向前揭證人表示欲借牌參與投標，然並非針對本件工程而借牌，且實際出面借牌並洽談借牌費用及拿取商號與公司執照、投標必備資料、印信等文件之人係乙○○。則關於本件「水美、六分村等道路改善工程」之招標，上訴人二人對該工程之發包究如何相互謀議借牌圍標？甲○○訂定底價時有無違反法令規定？乙○○若知悉底價，為何以低於底價四萬元之價格競標，而非以底價競標，以獲取更高利潤？上訴人二人得標後究以若干價格轉包與蔡友勝施作？有無從轉包行為中獲取利益？該工程施作之成本為何﹖除勞務支出之合理利潤外尚有若干之不法利潤﹖若有，該利益係由上訴人二人取得抑或轉包施作之蔡友勝所得？此與上訴人二人是否有共同舞弊獲取不法利益犯行之判斷攸關，且與公平正義之維護及上訴人二人之利益均有重大關係，自應詳查釐清，根究明白。乃原判決未予以調查，遽為上訴人二人科刑之判決，亦有未盡調查職責之疏誤。（四）、判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。原判決依憑證人東式彬在台中縣調查站之供述，認上訴人二人借用高毅公司牌照得標「水美、六分村等道路改善工程」，係依甲○○指示辦理。然證人東式彬係證稱：「我雖知道高毅公司之實際負責人為楊麗麗，而楊麗麗之配偶為蔡滄鋌，且蔡滄鋌與鄉長甲○○認識。我在辦理該工程招標時，鄉長甲○○即已直接指定前述三家廠商參加比價，而乙○○曾在外埔鄉公所擔任甲○○辦公室小秘書，……關係密切，此係外埔鄉民都知悉之事。故在乙○○前來領取標單時，我並不敢多所過問，……我身為公所小職員，無可奈何，才會同意由乙○○如此辦理」、「據我所知，由於鄉長甲○○與乙○○有前述之密切關係，且姚員與高毅公司負責人有交情，故由乙○○借高毅公司之牌照，並由姚員指定該公司參與前述工程之比價」等語（見他字卷第一三五頁反面至第一三七頁反面）。依上開證述內容觀之，東式彬顯係根據個人主觀所認知：甲○○與乙○○同居生子，關係密切，而甲○○復與高毅公司負責人熟識，頗具交情，且因其自身僅係鄉公所職員，迫於無奈，未敢反對之情形下，始單獨決定同意乙○○借高毅公司之牌照參與比價並由其得標，似難認甲○○曾有指示行為。乃原判決卻認乙○○借用高毅公司牌照得標上開工程，實係由甲○○指示東式彬辦理等語（見原判決第十一頁）。其理由說明與卷存證據資料不相適合，即有證據上理由矛盾之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。另原判決不另為無罪諭知部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　　四　　日最高法院刑事第四庭審判長法官張　淳　淙法官劉　介　民法官張　春　福法官林　俊　益法官陳　國　文本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　　九　　日Ｑ

最高法院九十七年度台上字第六二三八號

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