九十七年度台上字第六四三一號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：97 年 12 月 11 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六四三一號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　王聖舜律師上　訴　人　丁○○ 選任辯護人　王聖舜律師宋耀明律師賴文萍律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十三日第二審判決（九十五年度金上重訴字第七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一一六一九號、八十九年度偵字第一一０三六、一六七一一、一九三四九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、違反證券交易法部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、丁○○（下稱上訴人等二人）共同違反證券交易法（即原判決事實一所載炒作名佳利金屬工業股份有限公司〈原判決載為名佳利金屬股份有限公司，下稱名佳利金屬公司〉股票交易價格）、甲○○違反證券交易法（即原判決事實二所載假借名佳利金屬公司興建廠房、購買退火爐、土地等為由，為有價證券之增資發行，其公開說明書所記載之主要內容有虛偽情事，致投資人誤信而繳款）及背信（即原判決事實二挪用名佳利金屬公司增資款項及其事實三至六所載）之犯行均明確，因而撤銷第一審關於丁○○共同違反證券交易法及甲○○部分之科刑判決，改判論甲○○以共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出之規定罪，處有期徒刑叁年陸月；又違反有價證券之發行，不得有虛偽，致他人誤信之行為之規定罪（牽連犯背信罪、證券交易法第一百七十四條第一項第三款之罪），處有期徒刑陸年捌月；並定其應執行刑為有期徒刑拾年。論丁○○以共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出之規定罪，處有期徒刑壹年捌月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決得上訴第三審之前揭違反證券交易法部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人等二人此部分上訴意旨略稱：（一）丁○○違反證券交易法部分，未據起訴，原判決既以檢察官移送併辦（即違反證券交易法）部分與起訴（即背信）部分，無裁判上一罪關係，而依數罪併罰之例論處，復就丁○○違反證券交易法部分予以審判，有未受請求之事項予以判決之違法。（二）上訴人等二人於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查時，均陳稱：丁○○自民國八十七年初始參與本件有關帳戶股票買賣工作等情，原判決認丁○○自八十六年十月四日起即開始參與，認定事實與所採之證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。（三）原審以台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）對名佳利金屬公司股票（下稱名佳利股票）八十六年十月四日至八十七年三月十七日期間股票交易分析意見書、名佳利股票暨同類股、加權股價指數行情資料明細表、名佳利投資股份有限公司（下稱名佳利投資公司）等十名八十六年十月四日至八十七年三月十七日買賣名佳利股票分析表、名佳利投資公司等十名於八十六年十月四日至八十七年三月十七日買賣名佳利股票明細表、名佳利投資公司等十名買賣名佳利股票委託－成交對應表、名佳利投資公司等十名買賣名佳利股票特定時段投資人委託－成交對應表、名佳利投資公司等十名買賣名佳利股票之成交委託買賣明細表（以上均轉錄電子檔光碟片）等為認定上訴人等二人有罪之依據，惟前開光碟片未經勘驗並製作勘驗筆錄，亦未以適當設備顯示，使其等辨認或告以要旨，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）原判決附表（下稱附表）一所載八十六年十月四日、二十四日、十一月八日、十九日、十二月二十四日、八十七年一月九日、二月二十七日、三月九日、十七日等九個營業日之交易均各自獨立，原判決認定上訴人前揭交易構成行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款「連續」以高價買入之要件；附表一所載交易為整體觀察，該等交易或有買有賣，或僅以市價而非最高價買入，其認定該等交易有意圖抬高股價連續買入之情形，均有判決不適用法則或適用法則不當之違法。（五）證人即原財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）第一組承辦人蔡媛萍業已證稱名佳利金屬公司之募資計畫項目及計畫所需金額並未達到變更標準，惟原判決仍以甲○○未依法定程序進行計畫變更之申報為由，認定甲○○以虛構之資金運用計畫、虛構之產能預期等不實訊息，使投資大眾陷於錯誤等情，自難謂合法。（六）原判決既認甲○○為籌措資金以維持名佳利股票之股價，於八十六年九月、同年十二月、及八十七年五月間，假借名佳利金屬公司興建廠房、購買退火爐、軋延機等設備、購買土地為由，連續向原證期會申報辦理三次募集資金案件而為有價證券之發行，並將上揭募集資金之理由記載於公開說明書，而為虛偽之記載，致投資人誤信而繳款（即原判決事實二）。則所謂「假藉名義募集資金」「於公開說明書為虛偽不實記載」等，顯係「維持名佳利金屬公司股價」（即原判決事實一）之手段，兩者具有方法、目的與原因、結果之關係，應依修正前刑法第五十五條規定論以牽連犯。惟原判決理由欄又認事實一與事實二兩者犯意各別，應予分別論罪併合處罰，事實認定與理由即有矛盾等語。惟按：（一）法院審判之範圍，應與起訴之範圍互相一致；犯罪是否起訴，應以起訴書所記載之被告及犯罪事實為準；檢察官起訴書，依刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理。經查：原判決就其事實一所載上訴人等二人與曹鎮東、乙○○、丙○○、戊○○（以上四人均經原審判刑確定）共同炒作名佳利股票交易價格而違反證券交易法部分，於理由說明係因「本件炒作名佳利金屬公司股票行為既屬單純一罪，且起訴書犯罪事實就『意圖拉抬名佳利金屬公司股票價格』業已載明，故就被告甲○○、丁○○……部分，公訴人就事實欄之犯罪行為聲請併辦，……本院自應予以審理。」之旨（見原判決第四八頁倒數第六至二行），已說明得併予審判之理由。且查本件起訴書業已載明「甲○○因見名佳利金屬公司投資股票失利，公司股價下跌不止，乃與丙○○、曹鎮東基於共同犯意聯絡，明知名佳利金屬公司與冠登投資（股份有限）公司……間並無任何業務關係往來，惟甲○○意圖拉抬名佳利金屬公司股票價格，竟於八十七年一月間至八十八年四月間，連續指示曹鎮東……」「由甲○○指示曹鎮東、丁○○透過由其本人與乙○○、丙○○掛名董事長之名佳利投資公司……等多家轉投資子公司，大量買回名佳利金屬公司之股票，以為公司股價護盤。」等事實（見起訴書第四、五頁，犯罪事實四）。起訴書就前揭違反證券交易法部分，其犯罪事實之記載雖屬簡略，然與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴範圍，原審依法應予審判。核無上訴意旨所指未受請求之事項予以判決之違法可言，就此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決認定上訴人等二人有其事實一所載共同違反證券交易法之犯罪事實，係依憑上訴人等二人於北機組之部分自白、證人即共同正犯乙○○（於北機組陳稱：買賣名佳利股票一事完全由甲○○所主導負責，由甲○○之女丁○○操盤下單買賣等語）、丙○○（於北機組陳述：買賣名佳利股票是由甲○○或其女丁○○負責下單交割等語）等人之證言，並參酌卷附台灣證券交易所對名佳利股票八十六年十月四日至八十七年三月十七日期間股票交易分析意見書（載明自八十六年六月四日起即有炒作名佳利股票情形）等證據資料而為論斷。其綜核卷內經合法調查之證據資料，認定丁○○負責看盤，告知甲○○名佳利股票之股價盤勢及所利用之證券交易帳戶之款券現況，由甲○○判斷後，指示丁○○自前揭帳戶炒作名佳利股票，且自八十六年十月四日起即已參與該犯行等情，其並未援引上訴人等二人於北機組所為丁○○自八十七年初始參與犯行部分之陳述，為其認定之依據。核無上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法情形，執此爭執，要非上訴第三審之合法理由。（三）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決理由乙、貳、二及三已說明：甲○○將三次增資募得新台幣（下同）三十五億三千二百萬元資金，其中九億元係用以購入嘉乘太股份有限公司（下稱嘉乘太公司），參照當時簽證會計師及證人即為名佳利金屬公司辦理增資計畫之會計師蕭金木所出具之意見書，前開價購行為，已屬為謀取嘉乘太公司控制權之「長期投資」，此部分資金運用已非甲○○所辯之短期閒置資金運用云云，其未依法定程序進行計畫變更之申報，因認甲○○就此部分之資金募集，顯有以虛構之資金運用計畫、虛構之產能預期等不實訊息，使投資大眾陷於錯誤等情，已詳敘其認定之依據及其理由，此屬事實審法院職權之適法行使。證人蔡媛萍於九十五年三月二十二日第一審審理時雖證稱：就本案而言，依名佳利金屬公司提供之數據，其計畫項目及計畫所需金額應該沒有達到變更標準云云，惟其並證稱：「我是依照九十年七月九日名佳利金屬公司申報資金季報表與之前公開說明書作比較。」「（問？就你所知，受讓嘉成〈乘〉太九億〈元〉資金，是否要辦理計畫變更？）要。」等語（見第一審卷㈣第一四一、一四二頁）。所證與原判決前開認定並無二致，上訴意旨擷取蔡媛萍之片段證言，任意指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由。（四）「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。事實審法院於審判期日調查證據，審判長如已踐行上開程序，經合法調查，自得採為判決基礎之依據。本件台灣證券交易所函送原審之「名佳利金屬工業股份有限公司股票八十六年十月四日至八十七年三月十七日期間股票交易分析意見書」屬書證之一種，應依書證調查程序而為調查。原審審判長於九十六年十一月九日審判期日就前揭意見書，已詢上訴人等二人及其原審辯護人，有何意見？並提示及告以要旨，有該次審判筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第一二０頁背面至第一二一頁），該項證據既已依前開規定，經合法調查，自得採為判決基礎。至前揭意見書之內容雖經台灣證券交易所轉錄電子檔光碟片一併函送原審參酌，原判決並於理由內以括號夾註方式說明上開意見書內容轉錄電子檔光碟片之檔名及其外放位置等旨（見原判決第一七頁）。然該電子檔光碟片乃儲存意見書同一內容之電磁紀錄，僅以電磁紀錄之不同形態儲存該訴訟資料，上訴人等二人及其原審辯護人在原審就二者內容之同一性，並無爭執，原審審判長縱未另就電子檔光碟片以適當設備，顯示與前揭意見書記載同一之資料，亦不能謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，就此指摘，自非合法之第三審上訴理由。況縱除去原判決理由內關於以括號夾註電子檔光碟片部分之論述，亦於判決結果不生影響，仍不得執為第三審上訴理由。（五）證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言。然不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要；關於連續高價買入之認定，亦不因有無賣出股票而受影響。原判決已於理由乙、壹、二之㈤說明：上訴人等二人意圖影響名佳利股票之交易價格，利用名佳利投資公司、冠瑋投資股份有限公司、僑得投資股份有限公司、戊○○、乙○○之帳戶，抬高名佳利股票成交價，其等先後於附表一所載八十六年十月四日、二十四日、十一月八日、十九日、十二月二十四日、八十七年一月九日、二月二十七日、三月九日、三月十一至十三日、三月十七日等十二個營業日，如何連續以高價委託買進，其股數及影響成交價變動及股價上漲情形，如附表一所載，並有台灣證券交易所對名佳利股票八十六年十月四日至八十七年三月十七日期間股票交易分析意見書在卷可稽。上訴人等二人前揭犯行，均堪認定等理由甚詳（見原判決第一五至一八頁）。所為之論斷，於法並無不合。上訴意旨（四）執其所述之九個營業日之交易均各自獨立，且就名佳利股票有買有賣，而指摘原判決有不適用法則或適用法則不當之違法情形云云，並無可取，要非適法之第三審上訴理由。（六）起訴書就數罪主張有裁判上不可分關係，對法院並無絕對拘束力，法院仍應依其調查審理之結果，本其獨立審判及自由心證之職權，妥適認定。原判決理由丙、五敘明：甲○○所犯違反證券交易法罪及連續背信行為，就炒作名佳利股票交易價格部分（即原判決事實一），係為名佳利金屬公司護盤；就挪用名佳利金屬公司增資款項部分（即原判決事實二）、未依名佳利金屬公司所訂「取得或處分資產處理程序」從事股票投資部分（即原判決事實三）、以不當高價購買冠煜科技股份有限公司股票部分（即原判決事實四）、掏空公司資產部分（即原判決事實五、六），均係為自己及所有之關係公司解套，是前揭事實一與其他犯罪事實部分，顯然犯意個別，且所犯罪名有異，自無方法、目的或原因、結果之牽連關係，應予分論併罰，公訴人認二者間有牽連犯之裁判上一罪關係，尚有未合。另事實二、三、四、五、六部分，甲○○所犯背信罪，時間緊接，方法雷同，顯係基於概括之犯意，反覆為之，應依行為時刑法第五十六條之規定，論以連續犯一罪，加重其刑。並與所犯行為時證券交易法第一百七十一條（違反同法第二十條第一項規定）之罪，有方法、目的或原因、結果之牽連關係，應從一重依行為時證券交易法第一百七十一條之罪處斷等旨（見原判決第五０、五一頁）。已依所認定之事實，說明其法律之適用，所為論斷於法亦無不合。上訴意旨就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。（七）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認甲○○牽連犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列不得上訴於第三審法院之案件；甲○○對重罪之違反證券交易法（原判決事實二）部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之背信部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。二、丁○○背信部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丁○○背信部分（即原判決事實三），原審係撤銷第一審關於丁○○此部分無罪之判決，改判依刑法第三百四十二條第一項論丁○○以為他人處理事務，意圖為自己及第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件。原判決並已詳敘此部分與前揭其共同違反證券交易法部分，無裁判上一罪關係之理由（見原判決第五一頁第一二至一九行），且該違反證券交易法部分之上訴亦因不合法而經駁回。依首開說明，此背信部分既經第二審判決，丁○○自不得上訴於第三審法院，其復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　十一日最高法院刑事第十庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官李　英　勇法官林　錦　芳本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　十六　日Ｍ

最高法院九十七年度台上字第六四三一號

關鍵資訊