九十七年度台上字第六四四九號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：97 年 12 月 11 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六四四九號上　訴　人　甲○○（原名胡伊文）乙○○ 上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月二十九日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第一八一號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二一九號，九十年度營偵字第四五四、四六一號、九十年度偵字第一三二八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○（原名胡伊文）貪污及定執行刑部分，與乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷（上訴人甲○○〈原名胡伊文〉貪污及定執行刑；另上訴人乙○○）部分本件原判決此部分認定：甲○○（即胡伊文）為台南縣政府前教育局體健課課員，任內負責監管經辦該局及縣內各中小學學校體育、健康預算執行，為依據法令從事公務之人員，竟自民國八十二年間起，利用辦理補助轄內各中小學改善飲用水設施工程經費機會，違背應依法行政，秉公處理招標事宜，並杜絕圍標之職責，而違背職務與承包廠商普健實業有限公司（下稱普健公司）負責人乙○○勾結，共同基於不法之犯意聯絡，雙方達成協議，由甲○○利用職權，出面向學校關說，讓劉某得以其所有或投資之普健公司、佳健有限公司、正同開發股份有限公司及由協力廠商精濾企業股份有限公司、世億水電工程有限公司、上盟水科技有限公司及吉喆工業有限公司（下稱吉喆公司）相互陪標、圍標，順利承攬台南縣內多數學校飲用水工程，對價則係劉某須就其所標得之每件工程，給予工程費一成之回扣，倘工程由其他廠商標得，則由胡女或利用其辦理預算執行機會，刪減該校預算；或故意限制規格，藉故刁難，使廠商或知難而退；或迫使廠商因被綁標、刁難無法完成合約，而依得標金額，再另補貼經費央求劉某代為施工，以免受罰。劉某因此基於交付賄賂之概括故意，如約支付回扣予胡女，分別於八十二年六月十一日及十月十三日，各交付現金新台幣（下同）五萬元；同年十一月十七日與三十日，分別交付二十五萬元、五十九萬八千元；八十三年九月三十日交付十四萬元；八十四年五月三日、十月二十日各交付六萬元、二十三萬九千三百元（合計一百三十八萬七千三百元）。其中於八十二年間，吉喆公司負責人顏水上（經檢察官依證人保護法為不起訴處分）經由劉某仲介獲得胡女幫助，順利以吉喆公司名義承攬麻豆、港尾及竹埔等三所國小改善飲用水設施工程，劉、胡二人共同基於收取回扣之概括犯意，由劉某出面向顏水上要求一成回扣，顏水上為求他日能繼續承攬學校工程，遂依所求，先後交付九萬九千八百九十元、四萬八千一百六十二元及三萬九千九百二十二元（合計十八萬七千九百七十四元），由劉某轉交胡女（此部分回扣，包含於上開劉某交付胡女如上所述回扣中）等情。因而撤銷第一審關於胡、劉二人均無罪之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣罪刑；論處乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣，及連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。固非無見。惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第三款所定之回扣，與同條項第五款及第五條第一項第三款所定之賄賂，雖同屬公務員因職務原因而獲得之不法財物，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有，專限於負有承辦建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，而有權力、職責之公務員，或與其具有共同犯意、行為分擔者，始有適用；後者則指對於公務員之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，普及於一般之公務員，皆得適用。至該不法財物，究屬回扣或賄賂性質，應依其給付原因之實質意義予以判斷，不因授受當事人間所為用語而拘束。原判決認定胡女利用職務，出面向學校關說，讓劉某所投資或負責之公司與協力廠商標得學校之飲用水改善工程，劉某則付給胡女一成工程費作為「回扣」（見原判決第二頁倒數第七至十三行），果若無訛，胡女似非學校經辦工程之人員，所謂「回扣」云者，似屬一般通俗用語，原審逕行植為「回扣」之法律概念，其法則適用即非適法。㈡、相關人員之陳述，倘先後不一或彼此齟齬，事實審法院雖得予以綜合判斷，定其取捨，然應於判決內說明其取捨理由，否則不足以昭折服；又證據縱經調查，倘尚非完全明瞭者，要與未經調查者無異，遽行判決，應認有證據調查未盡之違失。原判決採納上訴人等在調查時一致之自白，作為認定胡女收取工程款一成「回扣」之依據（見原判決第二頁倒數第七行；第八頁倒數第六至九行、第十頁第十六、十七行、第十四頁第四至六、十六行、第十五頁倒數第四、五、十一行），然胡女在偵查中供稱：「當時我只與乙○○接洽，帳亦是由他在說，……乙○○給我多少，均是乙○○在做的，我不清楚，他拿多少給我，就是多少，我未詳加細算」（見偵查卷第二宗第一六七頁正、背面），似謂上揭所謂「一成」，僅屬口頭約定，而非實際作為，究竟實情如何？原審未予根究明白，遽行判決，並未敘明理由，自有證據調查未盡及判決理由欠備之違法。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明及主文記載，皆互相適合，方為合法。倘事實有所認定，而理由未加說明，是為理由不備；若事實認定與理由說明不相一致，或事實與理由欄內之記載前後齟齬，或認定事實與證據所示不符，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決當然違背法令。原判決認定胡女違背應依法行政，秉公處理招標事宜，並杜絕圍標之職責，出面關說學校，使劉某得以圍標方式標得工程，復對於劉某未得標之工程，刪減預算、藉故刁難等情（見原判決第二頁倒數第三至十六行），然對於胡女如何負有秉公處理招標事宜之職責，而有「違背職務」之行為，攸關劉某判決主文交付賄賂罪構成要件之成立，原判決理由內既未詳加說明，已有判決理由不備之違失。又依台南縣政府九十一年九月十日府教體字第０九一０一三四六七六號函意旨，略謂「有關開標、審標及驗收等工作，由學校相關業務人員依法辦理」（見第一審卷第一宗第一二九頁），原判決逕為上揭認定，亦難認無證據上理由矛盾之違誤。另原判決認定本件不法財物之交付時間分別為八十二年六、十、十一月；八十三年九月及八十四年五、十月間（見原判決第三頁第一至五行），理由內則謂「八十四年以後，……就不再給」（見原判決第八頁倒數第三、四行；第十頁第二、三行；第十五頁倒數第七、八行），所稱「八十四年」，究係指一般之「曆年」或當時所謂之「會計年」或學校通用之「學年」度？何以八十四年之後仍有款項交付？原審未予查明，遽行採為判斷之依據，不無證據調查未盡之違失，並有判決理由矛盾之違法。再原判決認定顏水上「先後交付所承包麻豆國小工程之九萬九千八百九十元、港尾國小工程之四萬八千一百六十二元及竹埔國小工程之三萬九千九百二十二元，……，由乙○○轉交予甲○○」（見原判決第三頁第十三至十六行），理由說明為基於概括犯意為之，成立連續犯（見原判決第二十七頁第八至十二行），主文亦諭知連續犯（見原判決第二頁第二、三行），然依卷附之顏水上與劉某間書立之利潤概算書（見偵查卷第二宗第二十七頁），似顯示為一次交付，原審未予查明，遽行認定，同有調查未盡及證據上理由矛盾之違誤。尤以此部分劉某究係基於與胡女共同收取不法財物之意思，或出於與顏某共同向胡女交付不法財物之意思而作為，攸關不同罪名之成立，原審未詳加調查、審酌、說明，實有證據調查未盡與判決理由欠備之違法。㈣、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。原判決論上訴人等共同連續收取回扣罪，竟就法定刑無期徒刑部分，仍予加重其刑（見原判決第二十五頁第十六至二十一行，第二十七頁第七至十二行），顯然於法有違。㈤、刑事審判，旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條所定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。原判決就上訴人等所犯共同連續收取回扣罪部分，認定胡女所得不法財物為一百三十八萬七千三百元，而劉某僅應就其中十八萬七千九百七十四元共同負責（見原判決主文欄），顯然劉某情節較輕，乃對胡女之主刑部分處以有期徒刑八年六月，對劉某處以有期徒刑十二年，是否符合罪刑相當及比例原則，頗值再酌。㈥、劉某行為後，刑法業已修正、施行，其中第三十一條第一項關於身分犯之規定，改為無身分或特定關係之共犯得減輕其刑，較諸舊法有利，原審漏未就此為新、舊法比較適用，同有判決不適用法則之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分仍具有撤銷發回更審之原因。至原判決理由乙—陸說明上訴人等不另為無罪諭知（即甲○○於八十七年及八十八年間，收受乙○○交付四十萬元罪嫌）部分，因公訴意旨認與前揭論罪之貪污罪行部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。乙、上訴駁回（即甲○○行使偽造文書）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此部分胡女上訴意旨略為：㈠、原判決事實認定記載為：伊「基於『偽造』公文書之犯意，……擅改原縣長批准各校分配金額，……（將節餘經費）挪作飲用水養護費用，並偽造八九府教體字第一０四五七二號公文……及八九府教體字第一０四五七五號公文，……持以行使」。理由內竟未就行使竄改公文部分，何以不構成行使變造公文書，而屬行使偽造公文書一節，予以說明，尚有判決理由欠備之違失；又理由內說明上揭「變造」及偽造文書犯行，事證明確，應可認定，復就「變造」部分不予評價，均有事實認定與理由互相矛盾之違誤。㈡、原審未說明其憑何卷證，認定胡女發送偽造之公函，給原無核定補助款而與劉某簽訂養護契約之學校，並有判決不備理由之違法云云。惟查：原判決既於理由乙—叁內，說明係依憑胡女迭在調查及第一審中，坦承竄改並偽造公文，發文各相關學校之自白，而以上揭公文原件與竄改後之函文作為佐證，認該自白符合事實；復於理由乙—伍—三內，就胡女所為變造、偽造二紙公文書後，同時持以行使之行為，說明變造、偽造之低度行為，應為高度之行使行為所吸收，不另論罪，並因係一行使行為觸犯二罪名（行使「變造」公文書、行使「偽造」公文書），屬異種想像競合犯，應從一重之行使偽造公文書罪處斷。所為之得心證理由與法律適用，均敘述綦詳，自形式上觀察，於法並無不合。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意，妄稱原判決理由欠備、矛盾，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。至事實欄所載基於「偽造」公文書犯意一語，無非係援用刑法偽造文書章名，屬行文問題，於判決本旨毫無影響。依上說明，應認此部分上訴不合法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　十一　日最高法院刑事第十一庭審判長法官花　滿　堂法官黃　正　興法官陳　東　誥法官林　錦　芳法官洪　昌　宏本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　十五　日Ｑ

最高法院九十七年度台上字第六四四九號

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