九十七年度台上字第六七六八號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 12 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六七六八號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳萬發律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　高瑞錚律師陳在源律師張梅音律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第九０一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第四八五０號、八十七年度偵字第五九八二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論甲○○以共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事罪，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年；論乙○○以共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事罪，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年；併均為相關沒收之宣告。固非無見。惟按：（一）判決之事實與理由前後不相一致者，屬判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。經查：⑴原判決事實欄一之㈠記載：「因胡添欽（已於民國八十六年二月十八日死亡）得知上開八項工程（即原判決附表〈下稱附表〉一編號一至八所示八項工程）欲從中賺取厚利，乃向甲○○（時任桃園縣楊梅鎮公所民政課代理技士）表示已與代理鎮長劉永發（未據起訴）達成共識，由其承作，並言明全權交給乙○○處理，經甲○○首肯後，三人乃基於共同犯意之聯絡，……」等語，認該八項工程為甲○○、乙○○、胡添欽三人基於共同犯意而為舞弊（見原判決第三頁）；然其理由欄則謂：甲○○、乙○○就事實欄一之㈠所示經辦公用工程舞弊罪與桃園縣楊梅鎮代理鎮長劉永發及胡添欽間係共同正犯（原判決第一八頁）。⑵原判決事實欄一之㈡記載：「桃園縣楊梅鎮公所民政課於八十五年六月間，因取得（新台幣，下同）三百萬元預算擬設計發包附表四編號一所示之工程，甲○○、乙○○復承前經辦公共（應係公用之誤寫）工程舞弊之概括犯意聯絡，甲○○明知乙○○所經營之喬盛電氣工程行並不具備投標比價廠商資格，竟事先與乙○○預定由乙○○取得前開工程，並接交由乙○○規劃設計後將施工圖及預算書交還予甲○○，再由甲○○修正為總金額二百四十餘萬元，因預算尚餘五十餘萬（元），民政課遂再計畫發包附表四編號二所示之工程，甲○○亦事先約定由乙○○取得附表四編號二所示之工程而直接委由乙○○設計。」等語（見原判決第七頁）。認原判決附表四編號一、二所示工程係甲○○、乙○○二人共同舞弊。然理由欄則載述附表四編號一、二所示工程係甲○○、乙○○與劉永發三人共同舞弊之旨（見原判決第一八頁）。以上就參與犯罪之共同正犯，事實認定與理由說明前後不一，均有判決所載理由矛盾之違法。（二）貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。本件依原判決所載，因乙○○見甲○○經辦之公用工程有暴利可圖，而與甲○○基於舞弊之概括犯意聯絡，或二人共同，或與亦有共同犯意聯絡之胡添欽及劉永發等人，事先向劉永發探知底標價格，再以借用具有投標資格之廠商借牌圍標，實則由乙○○或胡添欽取得工程，再轉包他人以賺取差額藉機謀利，並先後就甲○○所經辦工程舞弊。乙○○以「東帝電業行」、「統集企業有限公司」、「國盛營造有限公司」、「玉高企業社」名義分別以附表一、附表四所示之金額，標得附表一編號一至四、附表一編號五至八、附表四編號一、二之工程，領取工程款，扣除合理造價後，各為二百零二萬一千零五十元、四十四萬七千九百四十元、六十三萬七千六百九十七元，其等因共同舞弊而獲不法所得總計三百十萬六千六百八十七元等情。如果無訛，乙○○標得前開工程施作，而於工程完竣後，並已領取工程款，雖獲有不法之利益，然究竟前開各該工程有無偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等情事？而攸關符合「舞弊情事」要件與否之事項，則尚欠明瞭。乃原審俱未詳予調查究明，遽認甲○○、乙○○應分別成立共同連續經辦公用工程舞弊罪、共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程舞弊罪，即有調查職責未盡及判決不備理由之違法。（三）刑法第二百十七條第一項偽造印章、印文或署押罪，所稱印章、印文，係指用以表彰印章名義人（包括自然人、法人、非法人之團體及商號）之同一性，足以藉其認證該名義人本人意思表示之確實性者之謂；而所謂署押，則係指於紙張或其他物體上由自然人親自簽署其姓名或其他足以代表姓名意義之符號而言。自然人經由簽名或畫押，顯示其獨特之簽名（運筆）形式或畫押之特徵，藉以表彰該自然人賦予所簽署文書效力之意志。因之，必須由自然人親自簽署其姓名或畫押，始足資表彰其獨特之形式，而具有署押之意義。依此說明，如所書寫者係法人、非法人之團體或商號之名稱，即不生偽造署押之問題。原判決事實認定乙○○為達承包附表一編號一至四電器類工程以從中舞弊之同一目的，復承行使偽造私文書之概括犯意，除於開標後之某日、時，在桃園縣楊梅鎮某不詳刻印店委託不知情成年師傅代為偽刻「資本額伍拾萬元整桃營登字第一九五一號」「楊梅鎮○○里市○街13號」等橡皮便章，蓋用於附表三所示之電器類工程合約書之保證商號欄位內，用以表示同意擔任附表一編號一至四所示電器類工程得標廠商「東帝電業行」之保證廠商，及於附表二、三所列文件上偽造「緣泰電器行」之署押等情；其於理由說明「資本額伍拾萬元整桃營登字第一九五一號」「楊梅鎮○○里市○街13號」橡皮便章（戳）各一枚，均係乙○○或乙○○推由已死亡之胡添欽所偽刻之印章；附表三所示工程合約書上保證商號欄「資本額伍拾萬元整桃營登字第一九五一號」、「楊梅鎮○○里市○街13號」之偽造印文，及偽造「緣泰電器行」之署押，均予宣告沒收之旨。然查前述「資本額伍拾萬元整桃營登字第一九五一號」、「楊梅鎮○○里市○街13號」橡皮便章（戳）各一枚，並非印章，蓋用各該橡皮便章所形成者，亦非印文；而「緣泰電器行」係商號名稱，並非自然人之姓名或其他足以表彰自然人姓名意義之符號，依上說明，尚非「署押」。原判決認係偽造之印章、印文及署押，均依刑法第二百十九條宣告沒收，其適用法則自非允當。以上或係檢察官及被告甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決理由丙不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又⑴貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」。第二項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。犯罪所得之財物如為新台幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不生追徵其價額之問題。乃原判決主文於宣示沒收所得財物時，併諭知如全部或一部無法追繳時，「追徵其價額」。⑵原判決事實記載附表一編號一至四所示係屬「電器類工程」（見原判決第三頁），於其附表一編號一至四「工程名稱」欄則載為「購置財物」（見原判決第二八、二九頁），前後尚欠一致。⑶原判決說明乙○○標得之工程，扣除合理造價後，盈餘分別為二百零二萬一千零五十元、四十四萬七千九百四十元、六十三萬七千六百九十七元，總計三百三十二萬九千八百九十七元（見原判決第一五頁），其中三百三十二萬九千八百九十七元，似係三百十萬六千六百八十七元之誤算。⑷原判決附表三編號三、四所載：蓋用「緣泰電業行」（負責人為王甚雰）、「吳金嬌」大、小章一次，手寫偽造「緣泰電業行」、「吳金嬌」署押各一次，其中「吳金嬌」似均為「王甚雰」之誤寫。⑸甲○○、乙○○行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行），同法第三十三條第五款關於罰金最低數額已有修正。八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，其法定本刑有得併科罰金之明文，且無罰金最低數額規定，自有新舊法比較之適用。刑法第六十五條第二項關於無期徒刑減輕之規定亦已修正，原判決適用八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第八條後段，減輕甲○○、乙○○之刑，就法定刑為無期徒刑減輕部分，亦應為新舊法比較。原審於九十七年三月二十日為本件判決時，漏未就上開部分為新舊法之比較適用。案經發回，宜併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　二十五　日最高法院刑事第十庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官李　英　勇法官洪　昌　宏本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　十二　月　三十　日V

最高法院九十七年度台上字第六七六八號

關鍵資訊