九十七年度台上字第六八二九號｜刑事：傷害致人於死｜裁判日期：97 年 12 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六八二九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　簡承佑律師張育誠律師上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月十四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第二七二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第四七五七號、九十二年度偵字第二九七五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，○與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係依憑證人送景○、王○任、鄭○○、林○勳、王○翰分別於警詢、第一審之證詞，及上訴人在警詢、偵查及第一審所為於踢倒煙灰桶後與被害人簡○宇發生扭打之供詞，及在偵查中供承因遭被害人持刀劃傷，心有未甘，乃折返「ＩＤ４ＰＵＢ」與賴○新、蔡○谷、鄭○男分持棍棒毆打被害人等情，暨法務部法醫研究所（九一）法醫所醫鑑字第一六二七號鑑定書、相驗與解剖照片等證據，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（有期徒刑八年六月），已敘述其所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人於原審否認有任何傷害致人於死之犯行，辯稱：伊雖與被害人互毆，然被害人應僅受輕傷，至被害人頭部致命之傷害，則係賴○政、林益豪毆打李宗鴻時，因被害人勸架，遭林益豪、賴○政所扔擲之煙灰缸擊中頭部，非伊以棍棒攻擊被害人頭部所造成；當天伊已喝醉，不清楚自己做了何事，所發生之事，均已記憶模糊，縱曾參與毆打，被害人頭部致命傷亦非伊造成；伊不太記得賴○新、蔡○谷、鄭○男是否持棍子擊打被害人云云。無非事後卸責之詞，不足採信。復依憑林○勳於偵查、第一審之證言，上訴人在偵查、第一審之供詞，及上揭鑑定書所載鑑定意見與勘驗被害人屍體受傷情形之結果等卷證資料，詳加指駁論述，綦詳。並說明：林○勳於偵查、第一審就參與毆打被害人之人數之陳述，雖非相同，然就當時確有數人持棍棒毆打被害人一節，則無二致；李宗鴻雖在警詢時陳稱被害人遭林益豪或賴○政以煙灰缸擊中頭部中央，然與其在第一審之證言與王○任、林○勳、送景○之證言，均不相合，復與解剖鑑定所發現被害人身體受傷情形有間，尚難信採。且敘明：上訴人在原審之辯護人聲請傳喚王○任、送景○及鑑定上訴人行為時之精神狀態，核無必要或不應准許。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決以林○勳在偵查中之證言及法務部法醫研究所（九一）法醫所醫鑑字第一六二七號鑑定書，作為認定上訴人犯罪之依據，然未具體說明如何符合傳聞證據例外可信之情況及其理由，自於證據法則相悖，並有理由不備之違法。㈡林○勳在第一審證稱至被害人簡○宇倒地後，始再見到被害人云云，○然未見被害人在山王檳榔攤前遭人毆打之過程，則其在偵查中之證言，即非真實。原判決未敘明取捨之理由，遽採林○勳在偵查中之證詞，非無理由不備之違誤。㈢原判決對於上訴人就被害人死亡之結果是否主觀上未為預見，○於事實欄未明白認定，自不足為適用法律之基礎，亦有違法。又原判決理由內，就被害人死亡之加重結果，援引一般共同正犯應就全部犯罪結果共同負責之理論，認上訴人與蔡○谷、鄭○男、賴○新就被害人死亡之加重結果有犯意之聯絡，自有適用法則不當之違法。㈣鑑定證人王○翰於第一審證稱被害人頭頂部之重擊傷為致命傷，原判決理由又謂本件經法醫解剖鑑定，未發現被害人頭部中央有遭鈍器擊打之外傷；再原判決理由先載稱王○翰證稱被害人頭部有二處傷口，繼又稱未發現被害人頭部中央有遭鈍器擊打之外傷。均有證據上理由矛盾之違法。而被害人頭部究竟有無遭鈍器擊打之致命外傷，攸關上訴人犯傷害或傷害致人於死罪責之認定，原審未傳喚王○翰訊問釐清，自有證據調查未盡之違誤。㈤依案重初供之法理，應以李宗鴻較接近案發時之證述較為可採，原判決採信林○勳、送景○之證詞，而為不利於上訴人之認定，自與經驗法則與論理法則相違。㈥上訴人在原審之辯護人聲請傳喚林○勳、王○任、送景○以詰問案發當日辦公室之情形，原審未為傳喚，僅以證人等在第一審不確實之證詞為不利上訴人認定之依據，復未依職權傳喚楊孟倫查明事實，又未究明被害人究竟先與蔡○谷或上訴人互毆，即率為判決。均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦原判決理由欄記載「上開鑑定書所載，被害人所受傷害為：①頭部右頂骨部有一處已縫合手術傷口四公分，左後頂骨部瘀傷四乘二公分，併皮下血腫十一乘九公分。左耳後至左耳下一處皮下瘀傷十六乘五公分。右腹下部近陰股溝、左下腹部外側、右肩胛部、上肢、右大腿後部瘀傷、右下肢小腿前部膝下等多處瘀傷。」卷內鑑定書則記載「左側顳部皮下血腫八乘六公分。前額頂部皮下血腫十六乘八公分。後枕部皮下血腫十乘四公分。左側顳部顱骨橫向骨折四公分，橫向延伸至左中顱腔顱底骨骨折八公分。顱內兩側頂額葉部廣泛性硬腦膜下腔出血，左側十乘六公分，右側八乘四公分。兩側小腦硬腦膜下腔出血各為四乘二公分。延腦部五毫升血腫。」有關被害人頭部傷害之位置、範圍，均不盡相同。與被害人究係遭煙灰缸或遭球棒擊中頭部之認定，至有關聯，亦關係上訴人有無傷害致人於死犯行之認定，原判決理由與卷內鑑定書內容不相適合，採證難謂無與卷內證據不符之違法。㈧上訴人果有參與毆打被害人之犯行，然自始即坦承犯行，且係與被害人發生互毆，手部受傷在先，嗣與被害人格鬥時，被害人亦持武士刀。而賴○新與被害人夙無糾葛，竟共同傷害被害人致死，惡性○較上訴人為重。原審量處上訴人與賴○新相同之刑，○有罪刑不相當之違法云云。按偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第一百八十四條第二項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中未命證人與被告對質，並非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，僅於例外○有不可信之情況，始否定其得為證據。雖刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，於行通常審判程序之案件，採對證人交互詰問制度。然證人於偵查中未經詰問之證言，原則上既有證據能力，有關詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使，以資補正，而完足為經合法調查之證據。又刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，其由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。倘為當事人所不爭執者，即無贅敘其如何有證據能力之必要。查林○勳於偵查中具結作證，再於第一審以證人身分到庭具結作證並接受詰問（第一審卷㈡第一四八頁至第一六０頁）。而檢察官相驗被害人屍體後，由法務部法醫研究所鑑定被害人之死亡原因，鑑定人王○翰除依刑事訴訟法第二百零六條之規定，提出上揭鑑定書之書面報告，並於第一審以鑑定證人身分到庭具結作證並受詰問（第一審卷㈡第一八三頁至第一八六頁）；且原審於審判期日分別提示王○翰在第一審之證言及上揭鑑定書並告以要旨，再詢以有何意見後，上訴人及其辯護人均答稱「沒有意見」等語（原審卷第三十五頁至第三十八頁、第四十頁、第四十一頁）。林○勳在偵查中之證言及上揭鑑定書，均有證據能力，殆無疑義。上訴意旨㈠恣意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。次按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。而證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。且證人證言之憑信性如何，於不違背經驗法則及論理法則之規範，由法院本於確信自由判斷，要無所謂「案重初供」原則存在。再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上○有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，當事人就同一證據再度聲請調查，自欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，殊無違法之可言。經查，原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。所為證據取捨與說明，俱與證據法則無違，亦無理由不備之違法情形存在。而原審就林○勳、王○任在偵查、第一審之證詞內容，與其餘卷內證據資料相互勾稽後，認上訴人傷害致人於死之犯行，事證已明，未再傳喚林○勳、王○任、送景○、楊孟倫或王○翰，並於判決理由欄乙、壹、說明如何無再傳喚林○勳、王○任之必要，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨㈡㈣㈤㈥置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，漫指其為違法，難認為合法之第三審上訴理由。再按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。原判決認定上訴人有傷害致被害人於死之犯行，於事實欄記載上訴人於追打被害人過程中，與蔡○谷、鄭○男、賴○新會合，而持棍棒毆擊人之頭部要害，足以引起死亡之結果，為客觀上一般人所得預見，上訴人仍與蔡○谷、鄭○男、賴○新基於傷害之犯意聯絡，以球棒、木棍共同毆打被害人，造成被害人死亡等情；理由欄乙、壹、復詳敘上訴人如何與蔡○谷、鄭○男、賴○新負共同傷害致人於死罪。未在事實欄內載稱上訴人主觀上對於被害人死亡之結果如何無預見，自無違誤；就上訴人與蔡○谷、鄭○男、賴○新論以共同正犯，亦非適用法則不當。又上揭鑑定書記載「外表觀察：……頭面頸部：面部蒼白色，唇部呈暗紅色。兩側瞳孔放大。右頂骨部一處已縫合手術傷口四公分。左後頂骨部瘀傷四乘二公分，併皮下血腫十一乘九公分。左耳後至左耳下一處皮下瘀傷十六乘五公分。」「屍體解剖內部檢查：頭面頸部─頭蓋腔：左側顳部皮下血腫八乘六公分。前額頂部皮下血腫十六乘八公分。後枕部皮下血腫十乘四公分。左側顳部顱骨橫向骨折四公分，橫向延伸至左中顱腔顱底骨骨折八公分。顱內兩側頂額葉部廣泛性硬腦膜下腔出血，左側十乘六公分，右側八乘四公分。兩側小腦硬腦膜下腔出血各為四乘二公分。延腦部五毫升血腫。腦組織水腫明○。腦重一千三百公克。」（相驗卷第四十五頁、第四十六頁）。揆其內容，已載明「外表觀察」與「內部檢查」之旨。原判決理由欄乙、壹、㈢有關被害人受傷情況之記載，雖未指明外表觀察之情形，然仍難謂有與卷內證據資料不相適合之違法。再王○翰於第一審證稱「……頭上面叫頂部，右頂部、側面叫顳部，後面叫枕部……。」等語（第一審卷㈡第一八三頁）。且上揭鑑定書亦載明被害人因頭部左側顳骨及左中顱腔顱底骨折，併兩側頂額葉部及小腦廣泛性硬腦膜下腔出血死亡，原判決理由欄乙、壹、㈨謂本件經法醫解剖鑑定，亦未發現被害人頭部中央有遭鈍器擊打之外傷云云，亦無證據上理由矛盾。上訴意旨㈣㈦徒以自己之說詞，未依據卷內訴訟資料具體指明原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查原判決認定上訴人犯刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死罪，並依兒童福利法第七十條之規定加重其刑，量處上訴人有期徒刑八年六月，已於理由內說明審酌之事項，核無逾越法律規定之範圍或濫用權限之情事，上訴意旨㈧任意指摘原判決量刑違法，自難認為第三審合法上訴之理由。至其餘上訴意旨所執各詞，則係就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，重為單純之事實上爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十二月二十六日最高法院刑事第六庭審判長法官洪清江法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十八年一月五日K

最高法院九十七年度台上字第六八二九號

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