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in判決書

最高法院九十七年度台上字第六八五二號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六八五二號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 己○○ 癸○○（原名楊麗泉）男民國41年1月28日生 子○○ 寅○○ 共　　　同 選任辯護人　王炳輝律師 林松虎律師 上　訴　人　丁○○ 選任辯護人　李衍志律師 上　訴　人　辛○○ 壬○○ 丑○○ 庚○○ 丙○○ 戊○○ 卯○○ 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一一七四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○、己○○、癸○○、子○○、寅○○、丁○○、辛○○、壬○○、丑○○、庚○○、丙○○、戊○○、卯○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○、己○○、癸○○（原名楊麗泉）、子○○、寅○○、丁○○、辛○○、壬○○、丑○○、庚○○、丙○○、戊○○、卯○○於民國八十五年間，分別擔任高雄市政府環境保護局（以下簡稱「高雄市環保局」）所屬各區清潔隊駕駛期間，明知所領取之各區隊每月上、中、下旬三次預發供清潔作業機具（含車輛、船舶）使用之中國石油股份有限公司高級柴油加油票（以下簡稱「油票」），均須確實加油用在所駕駛之公務清潔作業機具，並須依實際之用油量報銷，如有節餘，亦應歸還公家處理，不得擅自挪為私用、轉讓、贈與或變賣換現，上訴人等竟基於為自己不法所有之概括犯意，分別將各自所保管、使用節餘之油票，挪為私用，侵占入己，或換成高級汽油供私人汽車使用，或轉讓、贈與、償付車禍賠償金，或向加油站、貨車司機等變賣換現予不知情之第三人使用，所侵占之油票換算金額從新台幣（以下同）一千餘元至二十萬餘元不等，詳如原判決附表一所示等情，因予撤銷第一審判決關於上訴人等部分，改判仍均論處連續犯貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪刑。固非無見。 惟查：㈠刑法第十條第二項所稱之公務員，九十四年二月二日修正前係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，九十四年二月二日修正（九十五年七月一日施行）為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中第一款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，凡是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。又法定職務權限，所稱「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月三十日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。上訴人等行為後，公務員之定義已有變更，必因公務員身分關係而成立之犯罪，符合修正前及修正後公務員之定義者，始能依公務員身分論以貪污治罪條例所定之罪。原判決載明上訴人等均係高雄市環保局「正式僱用之職工，負責各行政區清潔隊作業車輛之駕駛操作、保養等業務，並負責所屬各該區域垃圾清運、處理等工作，均為（修正前）貪污治罪條例第二條『前段』之依據法令從事公務之人員」（見原判決第五頁倒數第三行以下、第二十頁第一至五行），顯然未及注意上述公務員定義因法律修正而有變更，以致並未說明高雄市環保局究竟依據何項法令僱用上訴人等並指派負責各該工作，使上訴人等具有法定職務權限，而該當於修正後刑法上公務員之定義。此項攸關上訴人等是否構成貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪之身分犯，原判決理由未詳予闡明論述，遽行判決，自有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本院第一次發回意旨就上訴人等苟係逕將所領用如原判決附表一列示之油票挪為己用或轉讓他人圖利，則彼等所領剩餘之油票，其數量是否足供駕駛清潔作業機具，於各該「侵占期間」依規定作業，並非不可以科學之方法查證。原審仍未就此調查、審認，有調查職責未盡之違法，且於判決理由乙、二、後段以推測之詞謂：「甲○○等人並非附表所示時間始擔任清潔隊作業機具之駕駛員，被告等自可將先前各月剩餘油票留至附表所示期間使用，而將附表所示期間新領取油票，侵占入己，尚難以附表所示期間侵占油票比例過高，為被告等有利之認定」等語（見原判決第十九頁），亦有不憑證據認定犯罪事實之違法。㈢證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。依互太通運股份有限公司、經濟部加工出口區管理處、長利交通企業股份有限公司、高億冷藏股份有限公司、榮星通運股份有限公司、誼林交通事業股份有限公司、明峰汽車貨運股份有限公司等回函，及證人即經濟部加工出口區管理處司機王明長所述（卯○○被訴侵占四十一張油票中之三張係由車牌ＸＱ－０四八車輛使用，王明長係該車之駕駛人），上開公司、機關或係向中油公司購買油票、油摺，或以現金在加油站加油；又依證人即中油公司業務員游文球、劉正勝於警詢所述，確有加油站員工當時為符合中油公司內規，有些油票有登記，有些油票則無登記之情事。原判決對上述有利上訴人等之證據資料，竟以同案其他經第一審判處罪刑確定之數被告自承侵占油票及所領取之油票亦有流向上開公司、機關為由，認為上訴人等所侵占之油票如何輾轉至加油站，非上訴人等所能掌控，故均難執為有利上訴人等之證據（見原判決理由乙、二、㈥），所為論斷亦有違論理法則。㈣原判決認定辛○○係侵占油票一０六張，以每張油票四十公升及當時柴油價格每公升十一點九元計算，所侵占柴油為四二四０公升，金額應為五０四五六元。惟原判決附表一編號十一所載辛○○侵占金額僅為五四五六元，顯有錯誤。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分仍均有發回更審之原因。至原判決不另為己○○無罪諭知部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　 十二 　月　三十一　日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 花　滿　堂 法官 黃　正　興 法官 陳　東　誥 法官 林　錦　芳 法官 洪　昌　宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年 一　　月　　五　　日K