九十七年度台上字第七一四號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 02 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第七一四號上　訴　人　甲○○ 乙○○ （上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，上訴人乙○○不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月十四日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第二三一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第二六０號），提起上訴；上訴人甲○○部分，經原審判決後依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。理由一、發回部分（即甲○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，改判依修正前刑法想像競合犯、牽連犯規定，從一重論處甲○○共同販賣第一級毒品（量處無期徒刑，併科罰金新台幣一千萬元，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。惟查：科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，如事實之記載與理由之敘述不相符合，或理由之說明互生齟齬，則屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決理由說明扣案門號0000000000號電話卡一張，係侯國柱所有；門號0000000000號之手機一支（含ＳＩＭ卡一張）係陳智平所有；門號0000000000號、0000000 000號、0000000000號手機共三支（各含ＳＩＭ卡一張），係甲○○所有，且皆係供本件販賣、走私、運輸海洛因犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之（見原判決第六十頁第三行至第二十五行），但事實欄對上開電話卡及手機如何之係供本件販賣、走私、運輸海洛因犯罪所用等情，卻未明白認定，詳細記載，其理由之上開說明自失所依據。又原判決事實認定本件供包裝海洛因磚用之塑膠袋、夾鍊袋及膠帶（原判決誤繕為膠袋）係屬甲○○、乙○○所有（見原判決第九頁第二十六行至第二十八行），但理由內則謂上開塑膠袋等物均屬侯國柱、陳智平所有（見原判決第六十頁第三行至第五行），對上開塑膠袋等物究屬何人所有，事實之記載與理由之說明亦不相符合；再原判決於事實欄記載：「甲○○意圖營利，基於走私、運輸、販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十二年十月之前，已與寮國之毒販『山老大』（為姓名、年籍不詳之成年華人男子）達成購買第一級毒品海洛因磚八十至一百塊之協議，欲運送回台灣販賣給其下線……九十二年十二月十一日，甲○○隨身攜帶美金十萬元，邀侯國柱從台灣一起搭機前往泰國轉赴寮國永珍市，與『山老大』接洽買賣、走私及運輸第一級毒品海洛因事宜，由甲○○支付侯國柱前往寮國的機票、食宿等費用。『山老大』接機後，安排甲○○及侯國柱投宿永珍市某旅館，三人在旅館內，謀議如何走私、運輸第一級毒品海洛因。期間甲○○給付美金十萬元給『山老大』，作為購買海洛因磚之部分價金。而侯國柱趁機向『山老大』洽商，負責運輸毒品之乙○○欲以其購買夾藏毒品之章魚貨及包裝等費用，折合美金一萬二千元，用以物易物方式，購買海洛因磚二塊，然後把美金一萬二千元列為走私、運輸毒品的公款，經『山老大』同意而成交這筆毒品買賣，並從原先欲走私來台之一百塊海洛因磚中撥出二塊賣給乙○○，並達成運輸、走私第一級毒品海洛因之犯意聯絡……」等情（見原判決第三頁第九行至第十三行、第四頁倒數第二行至第五頁第十二行），復未明白認定甲○○關於販賣部分，與「山老大」有如何之犯意聯絡及行為分擔，理由內初亦引用證人侯國柱於原審上訴審時所證：「（你是說甲○○十萬美金是要買他自己部分的毒品？）對」、「（被查獲是有一百塊海洛因，在一百塊中間，你剛才說甲○○買十五塊，到底一百塊是他買的，還有乙○○抽二塊，十萬美金是不是訂金，到底是怎樣，請你再講一次？）十萬美金是甲○○買他自己的部分，數量有多少我不知道，但至少有十五塊海洛因。八十五塊海洛因是『山老大』委託甲○○幫忙運回台灣，因為甲○○手上有一份名單。乙○○二塊海洛因是以物換物的」、「八十五塊海洛因其中二塊是乙○○以物易物的，八十三塊海洛因是山老大委託甲○○運輸回台灣，『山老大』有交一份貨主名單給甲○○，甲○○曾將名單拿給我看，貨主有很多人有名字有電話，甲○○只給我看一下就收回去了」（見原判決第二十二頁第二行至第十六行），及證人陳智平於第一審證陳：「九十二年十二月二十八日的五、六日前某日，有一群台灣人要參觀味丹工廠（越南廠），甲○○負責接待去唱歌，也帶我一起去。到凌晨他帶我到味丹公司宿舍過夜，我問他為何要我做一些莫名其妙的事情。他就從頭到尾（指走私毒品的始末）告訴我，還說海洛因十五塊是他的，二塊是乙○○他們的……他又說接下來的工作是要我回台灣等，把毒品分送給貨主……」（見原判決第二十二頁第十九行至第二十七行）各等語，說明「足證被告甲○○、侯國柱與『山老大』接洽時，雙方協議此次走私來台之海洛因合計一百塊，其中十五塊由被告甲○○購得，另二塊係被告乙○○以物易物方式向『山老大』購得，而被告甲○○則先交付美金十萬元給『山老大』，充作購買海洛因磚之價金，亦可認定」（見原判決第二十三頁第一行至第五行）。依原判決上開事實記載及理由敘述，似認本件走私、運輸來台之一百塊海洛因磚係「山老大」意圖販賣而自行購入後，再將其中十五塊、二塊，分別販賣予甲○○及與乙○○所支付之章魚貨款等費用互易，甲○○係幫「山老大」將其餘之八十三塊海洛因磚，與其及乙○○所購得上開海洛因磚，一併走私、運輸返回台灣交予下線，並非與「山老大」共同意圖販賣而販入前述一百塊海洛因磚。然原判決理由嗣又謂：「……果真『山老大』僅係單純販賣海洛因磚予被告甲○○、乙○○，又何須自被告甲○○所交付之美金十萬元中，抽取一萬三千元交給證人侯國柱，充做本件走私、運輸海洛因磚雜支之公款費用，而證人侯國柱事後又何以將其中之美金四千元交給被告甲○○？顯見被告甲○○交付美金十萬元予『山老大』，應非僅單獨購買十五塊海洛因磚，而應包括其他之用途」、「……足認此批海洛因磚中，除二塊係被告乙○○購得，十五塊係被告甲○○取得外，其餘八十三塊應係被告甲○○與『山老大』共同持有，欲走私、運輸來台販售牟利」、「足認被告甲○○確有與『山老大』基於營利之意圖，而有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡」（見原判決第四十二頁第十五行至第二十一行、第四十三頁第二十三行至第二十六行、第四十四頁第九行、第十行），似又認甲○○與「山老大」有共同基於營利而販賣海洛因之犯意聯絡，不僅前後理由之敘述互生齟齬，後者理由之說明亦與前開事實之記載，不盡一致，並有判決理由矛盾之違誤。究竟甲○○與「山老大」係共同基於走私、運輸來台販售營利之犯意聯絡，而販入上開一百塊海洛因磚，抑甲○○僅單獨基於營利之意圖，向「山老大」販入十五塊海洛因磚？依原判決事實欄之記載及理由說明，均尚欠明瞭，且此攸關甲○○販賣海洛因部分之犯罪形態及情節，於其利益難謂無重大關係，原審就此攸關法律適用之事項未進一步予以究明，於事實欄內詳為記載，並於判決理由內為必要之敘述，遽行判決，自嫌速斷。應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。二、駁回部分（即乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○於被調查人員拘提到案時，尚遭查扣所有非供本件犯罪使用之門號0000 000000號、ＮＯＫＩＡ廠牌手機一支，原判決理由內對該手機究否應予發還，未予敘明，自嫌理由欠備。㈡、檢察官於案發後認查獲之五百六十二箱章魚貨中，除夾藏有海洛因磚之三十四箱外，餘五百二十八箱為正常魚貨，應發還予乙○○，乙○○乃商請貨運司機潘讚成，將上開正常魚貨運至嘉義魚市場拍賣，該項運費為新台幣一萬五千元，原判決卻誤採該項運費資為不利於乙○○之證據，亦屬違法。㈢、依侯國柱之供述，甲○○係以美金十萬元向「山老大」購買十五塊海洛因磚，乙○○則係以其購買章魚貨之美金一萬二千元，向「山老大」互易換取二塊海洛因磚。但甲○○在本件係居於主導地位，所購海洛因磚之數量又多，其平均購得每塊海洛因磚之價格約為美金六千六百元，乙○○僅走私、運輸海洛因磚，復係以魚貨款換取海洛因磚，其平均每塊海洛因磚之價格卻只美金六千元，又侯國柱供陳乙○○所購之海洛因磚係要委託甲○○出售，然乙○○與甲○○係初次認識，對甲○○之背景、信用均不瞭解，怎敢將海洛因磚委由甲○○販賣，侯國柱所供違反常理；另依卷附乙○○於九十二年十二月二十七日與侯國柱之電話通訊監察譯文記載，乙○○曾對侯國柱稱：「這樣好啦，現在年前這些事情，我不是怕，你在那邊的時候，你有說，你那邊有錢，你先付，這樣好啦，不然貨款先付給我，好不好」，足見乙○○與侯國柱就購買章魚貨款，原即約定由侯國柱先行支付，侯國柱所證在其出國前即與乙○○談妥以章魚貨款與「山老大」之海洛因磚互易，應屬不實，原審竟仍採取侯國柱之供述資為判決之依據，並與證據法則相悖。㈣、原判決以上開電話通訊監察譯文記載侯國柱陳稱：「那同樣東西都在，只是角度不同而已，你那些東西也是山老大買的，不然這些錢退還給你嗎？」等語，據認該項電話中對話之真意，應指章魚貨係「山老大」以二塊海洛因磚換得，縱該章魚貨事後腐壞或滯銷，亦不影響乙○○之權益。惟於上開電話通話時，「山老大」既尚未交付毒品，若章魚貨已腐壞而無法用於夾藏毒品，如何能以之與「山老大」互易海洛因磚，原判決之論斷顯違論理法則。㈤、侯國柱於九十二年十二月三十日在電話中曾告訴乙○○須給付美金一萬二千元，且該款中有美金一千二百元是要付給唐雪英。上開美金一萬二千元如係乙○○擬向「山老大」換取二塊海洛因磚之代價，侯國柱應於以該款支付章魚貨款後，將餘款交予「山老大」，唐雪英何以可自其中取得美金一千二百元，足見該美金一萬二千元是否確係乙○○向「山老大」換取二塊海洛因磚之代價，尚非無疑，原審未予究明，顯屬違法。㈥、乙○○僅係受侯國柱之利用而參與走私、運輸海洛因磚入境台灣，並非本件犯行之主謀，且已坦承走私、運輸海洛因部分之犯行，又向檢察官供出與本件案情有重要關係之待證事項及其他共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴共犯甲○○、侯國柱，應依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑，然原判決竟仍量處乙○○有期徒刑十三年，較檢察官求刑之有期徒刑十二年為重，難認為適法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定乙○○確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分之不當科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯規定從一重論處乙○○共同販賣第一級毒品（依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑後，量處有期徒刑十三年）罪刑，已詳細說明其理由。對依侯國柱所證其以美金一萬二千元章魚貨款，代乙○○向「山老大」互易換得海洛因磚二塊，甲○○則係交付美金十萬元向「山老大」購買十五塊海洛因磚等語，計算甲○○購買每塊海洛因磚之價格約為美金六千六百六十六元，似較乙○○換得每塊海洛因磚之價金美金六千元為貴，惟由「山老大」係自甲○○交付之美金十萬元中，抽取美金一萬三千元交予侯國柱，充作本件走私、運輸海洛因磚之雜支費用，侯國柱嗣又將用剩之美金四千元交予甲○○等情觀之，如何之已足認定甲○○交予「山老大」之美金十萬元尚有其他用途，非僅係購買海洛因磚之對價；乙○○於偵查中之供述，如何已符合證人保護法第十四條第一項之規定而應依該條項減輕其刑；如何經審酌乙○○之惡性、犯罪情節均不輕等一切情狀，認量處有期徒刑十三年為適當；公訴人請求判處乙○○有期徒刑十二年，如何之顯屬過輕而無足取，亦皆已詳加說明。乙○○上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈢、㈥徒執陳詞，以依侯國柱之供述，甲○○係以美金十萬元向「山老大」購得十五塊海洛因磚，較之其以美金一萬二千元章魚貨款向「山老大」換得二塊海洛因磚為貴，所證違反常理而為不實，原判決竟仍採為證據；其僅參與部分犯行，且非主謀，又已坦承部分犯行，應有證人保護法第十四條第一項減輕其刑規定之適用，原判決竟量處較檢察官求處為重之徒刑云云，據以指摘原判決為違背法令，係以自己主觀之說詞，對原審採證認事及量刑裁量權之適法行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。且按：㈠、原判決既未認定扣案乙○○所有門號0 000000000號、ＮＯＫＩＡ廠牌手機一支，係供本件犯罪所用之物，而未宣告沒收，雖未同時諭知發還，但尚難指於法有違；又依卷內資料，侯國柱雖供稱：「（乙○○有無跟你說，要海洛因做何事？）他沒有說要做什麼，乙○○本身也沒有下手去賣這兩塊海洛因磚，因為工資都是要向甲○○領的，等於乙○○的兩塊海洛因磚都是要託甲○○去處理，出來的錢再發給我們」，但此情均為甲○○、乙○○所否認，侯國柱所供乙○○換得之二塊海洛因磚要委託甲○○處理云云，顯係其個人片面、臆測之詞，難認為真實，原審復未採取侯國柱上開供述作為判決之證據；再原判決援引證人潘讚成於法務部調查局中部地區機動工作組之證述，乃在證明夾藏本件海洛因磚之章魚貨，於高雄市前鎮區新港碼頭起岸後，係由潘讚成駕駛冷凍貨櫃車，沿國道一號高速公路運至晶品股份有限公司卸貨，旋為調查人員查獲，並自該魚貨中取出一百塊海洛因磚，及乙○○於卸貨前曾二次與潘讚成電話聯繫等事實，至乙○○支付予潘讚成之新台幣一萬五千元，究係全部運費，抑僅係將正常魚貨運至嘉義魚市場之運費，因與乙○○究有無本件販賣、走私、運輸毒品犯行並無關聯，原審對此雖未予究明，於判決結果顯無影響，亦不得資為提起第三審上訴之理由。㈡、依卷附乙○○於九十二年十二月二十七日與侯國柱之電話通訊監察譯文記載，乙○○當時固向侯國柱稱：「你在那邊的時候，你有說，你那邊有錢，你先付，這樣好啦，不然貨款先付給我，好不好」，但侯國柱旋向乙○○表示：「那同樣東西都在，只是角度不同而已，你那些東西也是山老大買的，不然這些錢退還給你嗎？」，亦即侯國柱於電話中已指明本件供夾藏毒品用之章魚貨款美金一萬二千元雖先由乙○○支付，然該貨款既已由侯國柱代乙○○徵得「山老大」之同意，以互易方式換得二塊海洛因磚，則嗣該章魚貨是否腐壞或有滯銷情形，即與乙○○無涉，亦難僅憑上開乙○○於電話中之對話，遽認侯國柱原即與乙○○約定由侯國柱先行支付該筆章魚貨款；又依卷存電話通訊監察譯文記載及侯國柱之證述，「山老大」係由甲○○交付之美金十萬元中，抽取美金一萬三千元交予侯國柱，俾供作雜支等費用，侯國柱亦係擬由該項費用中取出美金一千二百元交予在越南代為採購章魚貨之唐雪英，上訴意旨㈣指其於撥打電話與侯國柱通話時，毒品尚未交付，若其所購章魚貨已腐壞，如何與「山老大」互易海洛因，上訴意旨㈤誤指侯國柱係由乙○○向「山老大」互易海洛因之章魚貨款中抽取美金一千二百元交予唐雪英各云云，均不無誤會。綜上所述，乙○○上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　二　　月　二十一　日最高法院刑事第九庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　昌　錦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　二　　月　二十二　日Ｋ

最高法院九十七年度台上字第七一四號

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