最高法院九十七年度台上字第七九五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第七九五號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第三五八０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第九八五０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯、修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，從一重論上訴人甲○○以共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，處有期徒刑貳年；並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑壹年，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人之部分自白（供承：共同正犯蔡○昌架設「101CD 最高下載站」之網站，販售盜版遊戲軟體及猥褻光碟，伊負責以電腦發送販賣盜版光碟之廣告信件，另警在伊住處扣得原判決事實欄所載之扣押物品等情），證人楊文華於警詢時之證言（供稱：扣案如第一審判決附件一所示之魔獸爭霸3、DVD錄錄燒、PC-cillin 2004等電腦程式著作，分別為松崗科技股份有限公司、友立資訊股份有限公司、趨勢科技股份有限公司享有之著作財產權等語），並參酌卷附「101CD 最高下載站」網頁資料、第一審受命法官民國九十六年五月十四日勘驗筆錄及部分扣案光碟片翻拍之畫面（證明「101CD最高下載站」網站「DVD情色目錄」內刊登之片名「南亞梨沙」及扣案之四百七十片光碟片，內容均係男女性交、口交、裸露男女性器、以異物插入女性陰部等足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之猥褻光碟），第一審受命法官同年六月一日勘驗筆錄及該筆錄所附之附件一、附件四（勘驗結果：扣案上訴人所有之電腦主機檔案，其內存有收件人姓名、地址、聯絡電話、電子信箱之檔案，另開啟主機內檔名「101cd.mdb」之檔案，其內為一百五十五個不同人之姓名、住址、電話、內容〈內為光碟名稱、代號、片數之記載〉、價格、日期、電子郵件資料之整理；電腦主機內，建有DVD燒錄器、VCD燒錄器各一台。主機內另建有友立系列合輯〈內有DVD拍拍燒3.0、DVD錄錄燒3.5、會聲會影8.0 等檔案〉、諾頓系列合輯、訊連系列合輯〈內有魅力四射、威力酷燒等檔案〉、種子-2〈內有AV女優桃井夏美、如果你是男人……看到此圖一定會下、office 2004 搶新體驗版、作業系統系列合輯《內有 office2003 6in1、文書編輯等檔案》〉等檔案，另主機內儲存「遊戲系列所有編號說明」，內有電腦網路遊戲名稱及檔名〈如致命快感3D賽車，檔名為 pg001.txt、暗黑破壞神，檔名為pg002.txt、紅色警戒，檔名為：pg003.txt……，曼島機車賽，檔名為pg0075.txt……〉，若將該電腦內「遊戲系列所有編號說明」全部列印可印出百餘張A4大小之紙），自上訴人電腦主機列印之網路聊天歷史檔案（證明上訴人、蔡明昌及代號為「LKK 2005」之不詳姓名共同正犯共營販賣盜版及猥褻光碟之網站，於「LKK 2005」找不到其等就電腦程式著作等光碟之編號時，上訴人會幫忙找該編號，且上訴人會傳送相關之資料予「LKK 2005」，於「LKK 2005」購得新電腦後，上訴人亦會至「LKK 2005」處，又客戶下訂單後，上訴人、「LKK 2005」等人亦會注意其IP〈即電腦在網路上之位置〉，以查是否警方佯裝顧客下單訂購等情，復有列印自上訴人電腦主機內儲存之帳冊資料及扣案光碟四百九十七片、猥褻色情光碟四百七十片、桌上型電腦一組（內建DVD及VCD燒錄機各一台）、筆記型電腦一台、隨身碟二支、隨身硬碟一個、空白光碟七十八片、B5大小之信封三百二十個、A4大小之信封六十二個、包裝泡棉二箱等物可佐等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：扣案如第一審判決附件一所示之盜版軟體光碟係伊在使用，附件二所示之盜版及不知名光碟及扣案之猥褻光碟、泡棉、信封等物，均為伊前案（按即原審法院九十三年度上訴字第八一二號違反著作權法等案件）所留下之物，並非本件犯罪所用之物，另伊當時亦有以修電腦及以網路幫他人傳送廣告信函之收入維生云云，為卸責之詞，非可採信。亦已依憑卷證資料詳加指駁。並說明：如第一審判決附件二所示之盜版光碟，雖未據著作權人主張著作權，然該等著作亦為他人享有著作權之物；上訴人、蔡○昌等人經營「101CD最高下載站」網站規模甚鉅，且上訴人該段時間除販賣盜版光碟外，別無其餘經濟來源，其反覆以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作權及明知為侵害著作權之重製物而散布，並恃該犯罪所得維生，自應論以常業犯之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠警方搜索過程，以不法手段言詞恐嚇伊母及配偶，若不告知查扣物之來源，將扣押伊母及配偶，伊母及配偶均可證明，請予以調查。㈡伊於偵查中要求調查警方執行搜索時之全程錄影帶，以還原現場，並要求查明警方在何處取得證物，及對查扣之證物做指紋鑑定，檢察官並未調查。㈢伊與蔡○昌間，僅有債務關係，並無任何賓主或受僱關係，何來共同經營販賣盜版及猥褻光碟之網站。又以扣案之電腦器具及光碟，如何大量重製光碟，伊並未重製光碟。查扣之盜版光碟等物，係放置屋外，如何保存？㈣查扣光碟之編號凌亂不堪，與網路網站下載之檔案完全不符，伊並未販售，全是前次犯案所留及自己購買自用；前次違反著作權法案件，警方所搜索地點為台北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號住處，當時並無搜索台北縣汐止市○○街○○○巷○號二樓，原審有一案二判之違法。㈤扣案猥褻光碟亦為前案所留，大部分贈予友人，並未對外牟利，伊曾聲請傳喚證人許○璋到庭作證，原審均未傳訊。㈥伊並未意圖營利公開陳列販售或透過網路散播販售，被查扣之色情光碟為伊個人收藏，應不構成犯罪。㈦伊自八十八年間至今皆以維修及販賣電腦為業，並非無經濟來源。伊母肝癌末期，目前住在安寧病房，請求減輕其刑及暫緩執行云云。然查：㈠、原判決就上訴人前於九十一年七月二十六日下午一時三十分許，經警在其台北縣汐止市○○街○○○巷○號住處搜索，查獲如第一審判決附件三所示之物，該案經原審法院九十三年度上訴字第八一二號刑事判決判處罪刑（並諭知緩刑三年）確定，該案犯罪時間距離本件案發已逾二年，本件查扣之物，與前案無涉等情，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘本件為前案確定判決效力所及，而據為第三審上訴之合法理由。㈡、第一審法官已於九十六年六月一日勘驗搜索扣押錄影光碟，並依證據調查結果認定扣案物品均屬上訴人所有，尚不得執以指摘此部分證據有未予調查之違法。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據而言。原判決認定本件與前案無關，以及上訴人有本件犯行，業已依證據調查之結果，敘明其得心證之理由，核與採證法則尚無違背。又原判決並未以上訴人之母及配偶於警詢之供述作為上訴人犯罪之證據，是其未調查警方是否恐嚇上訴人之母及配偶一節，即無違法可言。再認定犯罪事實，並非以鑑定指紋為必要之證明方法；至上訴人縱曾贈送猥褻之光碟予許○璋，亦無解於其本件罪責之成立。是原審就此未為無益之調查，仍不得謂有前開第十款之違法情事，上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈣本院為法律審，聲請本院調查證據及單純請求酌減或暫緩執行，均不涉原判決違背法令之問題，尤非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年二月二十七日最高法院刑事第十二庭審判長法官邵燕玲法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十七年三月三日Ｅ

最高法院九十七年度台上字第七九五號

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